AYM Norm Denetimi E.2013/22 K.2013/73

Dairesi

İTİRAZIN KONUSU

29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'a, 24.7.2008 günlü, 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesiyle eklenen geçici 8. maddenin Anayasa'nın 2., 10. ve 48. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Davacı şirketin, yap-işlet-devret modeli ile inşa ettiği yat limanının sözleşmeyle belirlenen 25 yıllık işletme süresinin, 4706 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi uyarınca hakkın başlangıç tarihinden itibaren 49 yıla uzatılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi ve itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talebiyle açtığı davanın reddedilmesi üzerine, davanın temyiz incelemesini yapan ve itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığı iddiasını ciddi bulan Danıştay Onuncu Dairesi, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

4706 sayılı Kanun'a 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle eklenen itiraz konusu geçici 8. madde şöyledir:

'Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kıyı kenar

çizgisinin deniz yönünde (kıyıda) bulunan Devletin hüküm ve tasarrufu altında

bulunan yerler ve deniz, göl ve akarsularda doldurma veya kurutma yoluyla elde

edilen alanlar üzerinde, tersane, yat limanı, kurvaziyer limanı, dolfen,

iskele, dolgu, rıhtım, boru hattı, şamandıra, platform ve benzeri kıyı yapıları

yapılmak amacıyla, özel düzenlemeler hariç olmak üzere lehlerine kırkdokuz

yıldan az süreli olarak irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen

yatırımcılar tarafından; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç

dört ay içinde başvuruda bulunulması ve sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerin

yerine getirilmesi, irtifak hakkından veya kullanma izninden dolayı Bakanlık

aleyhine açılmış davalar var ise bu davalardan tüm yargılama giderleri

üstlenilerek kayıtsız ve şartsız feragat edilmesi ve rayiç bedel esas alınarak

tespit edilecek irtifak hakkı veya kullanma izni bedeli üzerinden yeni sözleşme

düzenlenmesi şartıyla, irtifak hakkı ve kullanma izni sözleşmelerinin süresi

hakkın başlangıç tarihinden itibaren kırkdokuz yıl olarak değiştirilir.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10. ve 48. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 28.2.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine

göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da

kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya

taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına

varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler.

Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi

için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın

bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması

gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya

çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz

yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4706 sayılı Kanun'a 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle eklenen geçici 8. maddenin tamamının iptalini istemiştir.

Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu dava, yap-işlet-devret

modeli ile yat limanı inşa eden şirketin, inşa ettiği yat limanının sözleşme

ile belirlenen 25 yıllık işletme süresinin, 4706 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi

uyarınca hakkın başlangıç tarihinden itibaren 49 yıla uzatılması istemiyle

yaptığı başvurunun reddine dair işleme ilişkindir. Davacı, başvurusunun

reddine ilişkin işlemin iptal edilmesini 4706 sayılı Kanun'a eklenen geçici 8.

maddenin ''özel düzenlemeler hariç olmak üzere''ibaresi yönünden

talep etmiştir. Diğer bir ifadeyle davacının, geçici 8. maddenin belirtilen

ibare dışında kalan bölümü ile ilgili bir talebi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, geçici 8. maddenin bu ibare dışında kalan

bölümü başvuruda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacak

kural niteliğinde değildir.

Açıklanan nedenlerle;

A- 29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'a, 24.7.2008 günlü, 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesiyle eklenen geçici 8. maddenin ''özel düzenlemeler hariç olmak üzere'' ibaresi dışında kalan bölümünün, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüme ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

B- 4706 sayılı Kanun'a, 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle eklenen geçici 8. maddede yer alan ''özel düzenlemeler hariç olmak üzere'' ibaresinin esasının incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Selim ERDEM tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda yer alan 'özel

düzenlemeler' ile neyin kastedildiği ve bu kapsamda yapılan kıyı

yapılarına ilişkin sözleşmelerin neden hariç tutulduğuna dair bir açıklık ve

belirlilik bulunmadığı, madde gerekçesinde '4046, 3996 ve 4628 sayılı

kanunlar gibi düzenlemeler gereği yapılan işlemler hariç olmak üzere' denilmek

suretiyle özel düzenlemelerden hangi düzenlemelerin anlaşılması gerektiği

belirtilmişse de 'gibi' ibaresinin sayılanlar dışında bazı

düzenlemeleri de kapsadığı ve özel düzenlemelerin sınırlı olmadığının

anlaşıldığı, kuralın bu yönüyle hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, kıyı

yapıları hangi düzenleme ile yapılırsa yapılsın yatırımcı ile idare arasında

kullanma izni veya irtifak hakkı sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşmelerin

yapılması aşamasında bütün yatırımcıların aynı kurallara tabi tutulduğu, ayrım

yapılmaksızın yatırımcı ile ilgili idare arasında yatırımın bedeli, projenin

mahiyeti, sermaye miktarı ile kamu yararı ve hizmet gerekleri değerlendirilmek

suretiyle azami kırk dokuz yıla kadar sözleşme imzalandığı, 'özel

düzenlemeler' gibi açık ve belirgin olmayan bir sebebe dayanılarak

yatırımcıların bir bölümünün sözleşmelerinin uzatılmamasının Anayasa'nın

eşitlik ilkesine de aykırı olduğu ve ayrıca düzenlemenin Anayasa'da öngörülen

sözleşme özgürlüğünü de ihlal ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10.

ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4706 sayılı Kanun'a 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle eklenen ve

itiraz konusu kuralı da içeren geçici 8. maddede, hazinenin özel

mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kıyı kenar çizgisinin deniz yönünde

(kıyıda) bulunan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler ve deniz,

göl ve akarsularda doldurma veya kurutma yoluyla elde edilen alanlar üzerinde,

kıyı yapıları yapılmak amacıyla, özel düzenlemeler hariç olmak üzere lehlerine

kırk dokuz yıldan az süreli olarak irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma

izni verilen yatırımcılar tarafından, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren

en geç dört ay içinde başvuruda bulunulması ve sözleşmeden doğan mali

yükümlülüklerin yerine getirilmesi, irtifak hakkından veya kullanma izninden

dolayı bakanlık aleyhine açılmış davalar var ise bu davalardan tüm yargılama

giderleri üstlenilerek kayıtsız ve şartsız feragat edilmesi ve rayiç bedel esas

alınarak tespit edilecek irtifak hakkı veya kullanma izni bedeli üzerinden yeni

sözleşme düzenlenmesi şartıyla, irtifak hakkı ve kullanma izni sözleşmelerinin

süresinin hakkın başlangıç tarihinden itibaren kırk dokuz yıl olarak

değiştirileceği öngörülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel

ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin

hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer

vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu

otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de

gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup

bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya

hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi

müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Birey ancak bu

durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar.

Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve

işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu

güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bu bakımdan,

kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi

somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli

bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme

alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve

sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir.

Hazine taşınmazlarının satışı, kiraya verilmesi, trampası ve

mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, ilgili kanuni düzenlemeler ile yürütülmekte

olup buna göre hazine taşınmazları üzerinde kullanma izni verilmesi ile irtifak

hakkı tesis edilmesi görev ve yetkisi Maliye Bakanlığına aittir. Maliye

Bakanlığı bu yetkisini yatırım yapılacak Hazine taşınmazı üzerinde en fazla

kırk dokuz yıla kadar irtifak hakkı tesis ederek veya kullanma izni vererek

kullanmaktadır. Yatırım yapılacak yer, hazinenin özel mülkiyetinde bulunan

taşınmazlardan ise yatırımcı ile idare arasında irtifak hakkı sözleşmesi,

devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden ise kullanma izni

sözleşmesi yapılmaktadır. İdare ile her bir yatırımcı

arasında yatırımın bedeli, projenin mahiyeti, kıyı yapısının yeri ve

niteliği, sermaye miktarı ile kamu yararı ve hizmet gerekleri idarece

değerlendirilmek suretiyle azami kırk dokuz yıla kadar kullanma izni veya

irtifak hakkı sözleşmesi imzalanmaktadır.

İtiraz konusu madde, kıyı yapıları yapılması amacıyla, hazinenin

özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile devletin hüküm ve tasarrufu altında

bulunan yerler üzerinde, özel düzenlemeler hariç olmak üzere tesis edilen

irtifak hakkı ve kullanma izni sözleşmelerinin süresinin uzatılmasını

öngörmektedir. Madde ile sözleşme sürelerinin uzatılmasında özel düzenlemeler

hariç tutulmasına rağmen, madde metninde özel düzenlemelerin nelerden ibaret

olduğu, neden özel düzenleme olarak kabul edildikleri ya da hariç tutuldukları

konusunda herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Bu durumda idarenin, özel

düzenlemeler kapsamına nelerin dahil olabileceğinin belirlenmesi hususunda

geniş bir takdir yetkisine sahip olacağı açıktır. Bu hâliyle sözleşmelerden hangilerinin sürelerinin

uzatılacağının ilgili kişilerce önceden bilinebilir olduğu söylenemeyecektir.

Hazine taşınmazları üzerinde kıyı yapıları yapılması amacıyla tesis edilen irtifak hakkı ve kullanma izni sözleşmelerinin süresinin uzatılmasında özel düzenlemelerin tespiti konusunda idareye geniş takdir yetkisi tanıyan itiraz konusu kural, yatırımcılar açısından anlaşılabilir, bilinebilir ve öngörülebilir değildir. Bu durum kuralın uygulanmasında tereddüt ve belirsizliklere yol açacağından kural, hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Bu görüşe M. Emin KUZ katılmamıştır.

Kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden, Anayasa'nın 10. ve 48. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

ALTAN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla

PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

KARŞIOY GEREKÇESİ

4706 sayılı Kanunun, Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde kıyı yapıları yapılması amacıyla, özel düzenlemeler hariç olmak üzere lehlerine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen yatırımcıların irtifak hakkı ve kullanma izni sözleşme sürelerinin kırkdokuz yıla çıkarılmasını öngören geçici 8. maddesinde geçen 'özel düzenlemeler' ibaresinin açık ve öngörülebilir olmadığı, belirsizliklere yol açacağı, bu nedenle Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu belirtilerek 'özel düzenlemeler hariç olmak üzere'' ibaresinin iptaline hükmedilmiştir.

1- Anayasaya aykırı olduğuna hükmedilen 'özel

düzenlemeler hariç olmak üzere' ibaresi, düzenlemenin yapıldığı 4706 sayılı

Kanunun dışındaki düzenlemelerin tamamını ifade ettiğinden yeterince açık ve

belirlidir. Madde ile öngörülen imkân sadece 4706 sayılı Kanun kapsamındaki

yatırımcılara sağlandığından, bunu vurgulayan söz konusu ibarede bir

belirsizlik bulunmamaktadır. Madde gerekçesinde de '4046 sayılı Özelleştirme

Uygulamaları Hakkında Kanun, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin

Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun, 4628 sayılı

Elektrik Piyasası Kanunu gibi özel düzenlemeler gereği yapılan işlemler hariç

olmak üzere' denilmek suretiyle söz konusu hükme daha da açıklık getirilmiştir.

Esasen, madde gerekçesinde örnek olarak sayılan ve 4706 sayılı Kanunun dışında kalan bu kanunlara göre idare ile sözleşme yapan yatırımcılar, farklı hak ve yükümlülükler öngörülmesi sebebiyle farklı hukukî durumlarda bulunmaktadır. Bu kanunlara göre yapılan yap-işlet-devret veya görevlendirme sözleşmelerinin süreleri de, 4706 sayılı Kanuna göre yapılan sözleşmelerden farklı olarak, yatırımın maliyeti ve yatırımcının bu yatırımdan sağlayacağı kazanç dikkate alınarak belirlendiğinden, anılan kuralda 4706 sayılı Kanunun dışındaki düzenlemelerin kapsamında bulunan yatırımcılar yönünden hukukî güvenliği ortadan kaldıracak bir belirsizlik ve öngörülemezlik söz konusu değildir.

2- Anayasanın 153. maddesinin ikinci fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin bir kanun hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemeyeceği belirtilmektedir. Bu ilke, madde gerekçesinde, ''Kanunla getirilen istisnalara ilişkin kanun hükümlerinin iptali, anakuralın uygulanması sonucunu doğurabilir. Halbuki kanun koyucu böyle bir sonuç çıkmasını arzu etmediği için istisnayı kabul etmiş durumdadır. Bu istisna hükmünün iptali millî idareye ters düşeceğinden ' hüküm verirken bu özelliklerin gözönünde bulundurulması zorunludur' şeklinde açıklanmaktadır.

Geçici 8. maddedeki 'özel düzenlemeler hariç olmak üzere' ibaresinin, yani maddede öngörülen istisna hükmünün iptali, anılan maddenin, başka kanunlara dayanılarak kullanma izni verilen ve lehlerine irtifak hakkı tesis edilen yatırımcılar bakımından da uygulanması sonucunu doğurmaktadır. Böylece, düzenlemenin kapsamı kanun koyucunun öngörmediği şekilde genişletilmiş olmaktadır. Oysa 153. maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, kanun koyucu böyle bir sonuç çıkmasını arzu etmediği ve geçici 8. madde ile öngörülen imkânı sadece 4706 sayılı Kanuna göre kullanma izni verilen veya lehlerine irtifak hakkı tesisi edilen yatırımcılara sağladığı için bu istisnayı kabul etmiştir.

Bu sebeplerle, itiraz konusu kurala yönelik iptal talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, iptal yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Zühtü ARSLAN

Üye

M. Emin KUZ

Üye

M. Emin KUZ