AYM Norm Denetimi E.2018/151 K.2019/36

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;

A. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen ikinci cümlesinin,

B. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen üçüncü

cümlesinin,

C. Dördüncü cümlesinin,

Anayasa’nın 2., 5. 10. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir.

OLAY

Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 103. maddesi şöyledir:

“Çocukların cinsel istismarı

Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)

(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.)Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 6/12/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine

göre mahkemeler, bakmakta oldukları

davalarda uygulayacakları kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümlerini

Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık

iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlar ise o hükmün iptali için Anayasa

Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak anılan maddeler

uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde

yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali

talep edilen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural

ise bakılmakta olan davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların

çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak

nitelikte bulunan kurallardır.

3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin iptallerini talep etmiştir.

4. Bakılmakta olan davada mağdur on iki yaşını tamamlamış bir

çocuk olduğundan mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek

cezanın miktarına ilişkin (1) numaralı fıkranın üçüncü cümlesinin davada

uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Ayrıca sanık, suçun işlendiği tarihte yirmi

altı yaşında olduğundan sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk

olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasını mağdurun, velisinin veya

vasisinin şikâyetine bağlayan (1) numaralı fıkranın dördüncü cümlesi de davada

uygulanacak kural değildir. Bu nedenle (1) numaralı fıkranın üçüncü ve dördüncü

cümlelerinin 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince

Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

5. Öte yandan (1) numaralı fıkranın itiraz konusu ikinci cümlesinin gerek on beş yaşını tamamlamış gerekse tamamlamamış çocuklar yönünden geçerli ortak kural niteliği taşıdığı ve bakılmakta olan davanın konusunun on beş yaşını tamamlamamış çocuğun cinsel istismarı olduğu gözetildiğinde anılan cümleye ilişkin esas incelemesinin (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden yapılması gerekmektedir.

6. Açıklanan nedenlerle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının;

A. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen ikinci cümlesinin esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden yapılmasına,

B. 1. 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen

üçüncü cümlesinin,

2. Dördüncü cümlesinin,

itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

7. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

A. İtirazın Gerekçesi

8. Başvuru kararında özetle; 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde

yer alan çocukların cinsel istismarı suçunun sarkıntılık düzeyinde kalan, basit

ve nitelikli cinsel istismar olarak üç şekilde öngörüldüğü ve cinsel taciz

suçundan farklı olarak vücuda temas içeren fiilleri de kapsadığı, bu bağlamda

çocuğa yönelik vücuda temas içeren fiillerin teşebbüs hâlleri de dikkate

alındığında suçun dört aşamada değerlendirildiği, burada hangi fiilin hangi

kapsamda olduğunun yargı makamında bulunan kişilere ve döneme göre farklılıklar

oluşturabileceği, bu farklılıkların failler arasında eşitsizliğe ve

mağduriyetlere sebep olabileceği ve kişilerin hukuki güvenliklerini

zedeleyebileceği, sarkıntılık kavramının maddede yeterince açıklanmaması ve

basit cinsel istismardan ayırt edici bir özelliğinin olmaması nedeniyle kuralın

belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, sarkıntılık fiilinin

hem mağdur yetişkinler hem de mağdur çocuklar yönünden düzenlendiği, halbuki

çocukların cinsel nitelikteki bir suçtan yetişkinlere göre daha fazla

etkilendiği, bu nedenle toplumda sarkıntılık suçunun yetişkinlere yönelik

olduğunda kınanan bir davranış, çocuklara yönelik olduğunda ise cinsel istismar

şeklinde kabul gördüğü, çocukların yetişkinlere göre daha savunmasız ve

kendilerini ifade etmede daha yetersiz olmaları nedeniyle çocuklara karşı

sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçunun işlenmesinin hukuksal ve toplumsal

alanda kabul edilmesinin mümkün olmadığı, çocuklara yönelik vücuda temas içeren

cinsel amaçlı her türlü davranışın en azından basit cinsel istismar olarak

nitelendirilmesi gerektiği, sarkıntılığa ilişkin hükümlerin çocukların

korunmasına yönelik anayasal hükümlerle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın

Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

9. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesi yönünden de incelenmiştir.

10. Kuralın yer aldığı 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinin (1)

numaralı fıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin sekiz yıldan on

beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın

sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına

hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek

cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az

olamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde

soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin

şikâyetine bağlı olduğu belirtilmiştir. Fıkranın (a) bendinde ise cinsel

istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış

olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği

gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın,

(b) bendinde diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi

etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların

anlaşılacağı hüküm altına alınmıştır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde

kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı

kuralının “On beş yaşını tamamlamamış çocuklar…” ibaresi

yönünden incelenmesi, itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.

11. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

12. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikası gereği bazı fiilleri ceza hukuku alanından çıkarabileceği gibi korudukları hukuki yararları ve neden olduğu sonuçları esas alarak birtakım suçları farklı yaptırımlara da tabi kılabilir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır.

13. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

14. Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir diğeri ise

belirliliktir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden

bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri

anlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha

geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Bir başka deyişle hukuk

kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması

anlamına gelmemektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir

ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme

içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde

asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk

düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

15. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,

cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle

ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklara

sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu

maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile

malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı

sayılmaz./ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun

önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmek

suretiyle kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir.

16.

Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal

durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal

eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin

kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım

yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda

bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında

eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı

kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi

kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları

gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara

bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

17. Anayasa'nın 38.

maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte

bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”

denilerek suçun kanuniliği; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve

ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesine

yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına

alınmıştır. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada

kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak

fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda

gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması

gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan

ve belirlilik ilkesini kapsayan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence

altına alınması amaçlanmaktadır.

18. Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar./ Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir./ Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır”denilmiştir.

19. Anayasa’nın anılan maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan

devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri

alacağı şeklindeki hüküm, maddeye 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’la

eklenmiştir. Bu düzenlemeyle “I. Ailenin korunması” şeklindeki

madde başlığı “I. Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklinde

değiştirilerek çocukların temel hakları vurgulanmış ve devletin her türlü

istismara ve şiddete karşı çocukları koruma sorumluluğu çerçevesinde tedbirler

alması gerektiği belirtilmiştir. 5982 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ile madde

gerekçesinde kadın-erkek eşitliğinin sağlanması, toplumun bazı kesimlerinin

sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak daha iyi korunması ve gözetilmesi,

çocuk haklarının anayasal temele kavuşturulması, her türlü istismara karşı

çocukların korunması amacıyla Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk Haklarının

Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yer

alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkelerin Anayasa metnine

dâhil edilmesinin öngörüldüğü, her çocuğun himaye ve bakımdan yararlanma

hakkının olduğu belirtilmiştir.

20. Çocukların fiziksel ve psikolojik olarak gelişimlerini henüz

tamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre daha özel bir koruma altında

olmaları gerektiği herkes tarafından kabul edilmektedir. Bu bağlamda çocukların

bir birey olarak kabulünden sonra gelişme gösteren çocuk hakları, Birleşmiş

Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği gibi uluslararası kurum ve

kuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş ve çocukların cinsel

istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında ülkemizin de taraf olduğu ve kabul ettiği

Çocuk Hakları Sözleşmesi, Lanzarote Sözleşmesi (Çocukların Cinsel

Suistimale ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına Dair Sözleşme) ve Lizbon

Antlaşması gibi uluslararası sözleşmeler imzalanmış ve tavsiye kararları

alınmıştır. Söz konusu metinlerde üye devletlerin mevzuatında çocuğun cinsel

istismarının önlenmesine ilişkin etkili, ölçülü ve caydırıcı cezaların

oluşturulması gereğine vurgu yapılmıştır. Kanun koyucunun da uluslararası

alandaki gelişmeleri dikkate alarak çocukların etkin bir şekilde korunması

amacıyla 5237 sayılı Kanun’da önemli değişiklikler yaptığı anlaşılmaktadır.

21. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu yürürlükten

kaldıran 5237 sayılı Kanun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765

sayılı Kanun’dan farklı düzenlemeler içermektedir. 765 sayılı Kanun’un “Cürümler” başlıklı

İkinci Kitabının “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlıklı

Sekizinci Babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun’un “Özel

Hükümler” başlıklı İkinci Kitabının “Kişilere Karşı

Suçlar” başlıklı İkinci Kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı

Suçlar” başlığını taşıyan Altıncı Bölümünde düzenlenmiştir. Kanun

koyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları düzenlerken 765 sayılı Kanun’da

geçen ırza geçme, ırza tasaddi, söz atma ve sarkıntılık kavramları

yerine mağdurun yaşını esas almak suretiyle ergin kişiler için cinsel

saldırı, çocuklar için cinsel istismar tanımlarını

getirmiş; 102. maddeyle cinsel saldırı suçunu, 103. maddeyle

de çocukların cinsel istismarı suçunu yaptırıma bağlayarak bu

suçu sarkıntılık düzeyinde kalan, basit ve nitelikli cinsel istismar şeklinde

düzenlemiştir.

22. Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde çocuk, henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Kanun’da çocukların cinsel istismarı suçu yönünden yapılan düzenlemelerde mağdur çocuklar bakımından; on beş ile on sekiz yaş arası, on beş yaşını tamamlamamış ve on iki yaşını tamamlamamış olanlar şeklinde yaşları dikkate alınmak suretiyle üç farklı hukuki konum öngörülmüştür.

23. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda on beşyaşın altındaki çocukların yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu on beş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almıştır.

24. Kuralla, kanun koyucu takdir yetkisi kapsamında çocukların

cinsel istismarının sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla

kadar hapis cezası öngörmektedir. Kuralın cinsiyet ayrımı

gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh

bütünlüğünün etkin bir şekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı

anlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve

faillerin cinsel suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel

istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay gerçekleşmesine neden olmakta ve bu

suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha

ağır etkiler bırakmaktadır. Bu itibarla söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte

tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden

biridir. Bu bağlamda kanun koyucu itiraz konusu kuralla suçun

niteliğini, mağdurun yaşını ve mağdurda oluşan zararı gözeterek çocukların

cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir şekilde

korunmasını sağlamak amacıyla cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması

suçunu basit cinsel istismar suçundan ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.

25. Kuralda öngörülen suçun koruduğu hukuki değer, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh sağlığıdır.

26. Kanun’un 103. maddesinin ilk hâlinde bulunmayan cinsel

istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması durumu, maddeye 6545 sayılı Kanun’un

59. maddesiyle eklenmiş; bu suç için üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası

öngörülmüş ve sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde

soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin

şikâyetine bağlı olacağı düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 102. maddesinde

6545 sayılı Kanun’un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda da

yetişkinlere karşı işlenen cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması suçu

hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Kanun’un 103.

maddesinde değişiklik öngören 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle söz konusu

düzenlemeler muhafaza edilmiş ve mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması

hâlinde verilecek cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda

beş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

27. 6545 sayılı Kanun’la cinsel istismar suçunda yapılan

değişikliğin gerekçesi ile cinsel saldırı suçuna ilişkin maddenin gerekçesi

gözetildiğinde cinsel istismar suçunun temel şeklinden dolayı verilecek

cezaların artırılması nedeniyle ani hareketlerle yapılan sarkıntılık düzeyinde

kalan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha

az olarak öngörülmesi ihtiyacının ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Nitekim 103.

maddede 6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle çocukların cinsel istismarı

suçunda basit ve nitelikli cinsel istismar şeklindeki ikili ayrımdan

vazgeçilerek cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması, basit ve

nitelikli cinsel istismar şeklinde üçlü ayrım kabul edilmiş ve buna bağlı

olarak söz konusu cinsel istismarın bu üç hâli için kademeli cezalar

düzenlenmiştir. Bu bağlamda, yapılan değişiklikle nitelikli cinsel istismar

suçu için on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası, basit cinsel

istismar suçu için sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ve

cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla

kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu itibarla kanun koyucunun itiraz konusu kuralla

suçun niteliğini, işlenme şeklini ve mağdurda oluşan zararı gözeterek cinsel

istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması suçunu cinsel istismarın basit ve

nitelikli hâlinden ayrı bir suç olarak düzenlediği ve söz konusu suçlar için

birbiriyle orantılı ve kademeli cezalar belirlemeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.

Kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında uygulamada ortaya çıkan sorunları

çözmek için fiilin muhtemel zararlarını da gözönünde bulundurarak düzenlediği

kuralın, amaç ve araç arasında makul ve uygun bir ilişki gözetmediği, amaca

ulaşmaya elverişli ve orantılı olmadığı söylenemez.

28. Ceza hukuku bağlamında cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde

kalması suçunun tüm unsurları kuralın yer aldığı madde kapsamında açıkça

düzenlendiğinden kuralın belirsiz ve suç ve cezanın kanuniliği ilkesine aykırı

olduğundan da söz edilemez. Ayrıca madde gerekçeleriyle birlikte

değerlendirildiğinde cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması suçunun

cinsel taciz suçundan farkının fiziksel temas ve ani hareket olduğu, bu

bağlamda söz konusu suçun cinsel tacizden farklı olarak cinsel arzuların

tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna ani hareketlerle fiziksel

temasta bulunulması hâlinde oluşacağı anlaşılmaktadır. Uygulamada söz konusu

suçun her somut olayın özellikleri dikkate alınarak yargı içtihatlarıyla da

şekilleneceği açıktır. Dolayısıyla kuralın belirlilik ve kanunilik

ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

29. Ayrıca cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması suçunu işleyen failler ile basit cinsel istismar suçunu işleyen failler aynı hukuki konumda bulunmadıklarından söz konusu fiillere farklı yaptırımlar öngörülmesinin eşitlik ilkesine aykırı bir yönü de yoktur.

30. Öte yandan toplum ile birey arasında yer alan

ve toplumsal değerleri kuşaktan kuşağa aktarma işlevi bulunan aileler, toplumun

temelini oluşturmaları nedeniyle sosyal açıdan önemli oldukları gibi aileyi

oluşturan fertler bakımından da bireysel açıdan önem taşımaktadır. Çocuğun gelişimine uygun aile ortamlarının sağlıklı

bireylerin yetişmesini sağlayacağı ve sağlıklı ailelerin de sağlıklı toplumları

oluşturacağı kuşkusuzdur. Çocuğun cinsel istismarı suçunun

öngörülmesi suretiyle öncelikle çocukların beden ve ruh sağlıklarının korunması

amaçlanmakla birlikte çocukların aile içindeki önemi ve konumları

gözetildiğinde bu korumanın aynı zamanda ailenin korunması anlamını taşıdığı da

açıktır. Cinsel istismara uğrayan çocuklar açısından bu fiilin yaşam boyu

sürecek etkileri gözetildiğinde bu kişilerin fiil tarihi itibarıyla aile hayatları

olumsuz etkileneceği gibi mağdur çocukların ergin olduklarında kuracakları aile

hayatları yönünden de bu olumsuz etkilerin devam etmesi söz konusudur. Bu

çerçevede failin ve mağdurun cinsiyetinin bir öneminin bulunmadığı söz konusu

suçta, kanun koyucu tarafından yalnızca mağdurun çocuk olmasının esas alınması

suretiyle ve çocuğun korunması amacıyla fiilin niteliği ile ceza

yaptırımlarının taşıması gereken ödetici, önleyici ve caydırıcı niteliklerin

gözetilerek bu suçu işleyenlerin üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılmasının öngörülmesinde ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve

devletin her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri

almakla yükümlü kılındığının belirtildiği Anayasa’nın 41. maddesine aykırılık bulunmamaktadır.

31. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 10., 38. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Celal Mümtaz AKINCI ile Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 5. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

IV.

GÖKCAN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Recai AKYEL

KARŞI OY

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen ikinci cümlesinin iptali istemi, çoğunluk görüşüne dayalı kararla, (1) numaralı fıkranın (a) bendinde yer alan “On beş yaşını tamamlamamış…” ibaresi yönünden reddedilmiş bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. …” hükmünü içeren 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih ve E.2015/108, K.2016/46 sayılı kararı ile iptal edilmesinin ardından, söz konusu fıkra yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yapılan yeni düzenlemede Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararı ile

iptal edilen “Çocuğu cinsel yönden

istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.” şeklindeki birinci cümle aynen muhafaza

edilirken, “Cinsel istismarın

sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası

verilir.” biçimindeki ikinci

cümle ise diğer kısımları aynen muhafaza edilerek, sadece “cezası

verilir” biçimindeki ibaresi “cezasına

hükmolunur.” şeklinde değiştirilerek yeniden yasalaştırılmıştır.

Ayrıca fıkraya ikinci cümleden sonra gelmek üzere “Mağdurun on iki

yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on

yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçiminde

yeni bir cümle eklenmiştir. Fıkranın önceki halinde de bulunan “Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk

olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya

vasisinin şikâyetine bağlıdır.”biçimindeki

cümle ise dördüncü cümle olarak varlığını aynen muhafaza etmiştir.

Eldeki başvuruda, (1) numaralı fıkranın 24/11/2016 tarihli

ve 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yeniden düzenlenen “Cinsel

istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar

hapis cezasına hükmolunur.” biçimindeki ikinci

cümlesi ile yine aynı maddeyle eklenen “Mağdurun on iki yaşını

tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan,

sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçimindeki üçüncü

cümlesinin ve daha önceden de fıkrada yer almakla birlikte yeniden yapılan

düzenleme ile dördüncü cümle haline gelmiş bulunan “Sarkıntılık

düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma

yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.” biçimindeki

dördüncü cümlesinin iptali istenilmiştir. Anayasa Mahkemesince sadece ikinci

cümlenin incelenmesine karar verilerek bu cümle yönünden hüküm kurulmuş, diğer

kurallar ise davada uygulanacak kural olarak nitelendirilmeyerek bunlar

yönünden esas incelemeye geçilmemiştir.

Yukarıda da kısmen değinildiği üzere 5237 sayılı Kanun’un

çocukların cinsel istismarı konusunu düzenleyen 103. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin sekiz yıldan on beş yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılık

düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına

hükmolunacağı, mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek

cezanın istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az

olamayacağı, sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde

soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin

şikâyetine bağlı olduğu hükme bağlanmaktadır.

Fıkranın (a) bendinde ise cinsel istismar deyiminden on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın, (b) bendinde diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların anlaşılacağı öngörülmektedir.

26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu’nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle

değiştirilen 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci

cümlelerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih ve

E.2015/108, K.2016/46 sayılı kararının gerekçesinde “… Anayasa

Mahkemesi, 12.11.2015 tarihli ve E.2015/26, K.2015/100 sayılı

kararıyla, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması

suretiyle gerçekleştirilmesi suçunun yer aldığı maddenin (2) numaralı fıkrasını

iptal etmiş ve … kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü takdir

marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza

yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası

olarak belirlenmesini; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı

işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının

ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut

olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet

kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somut

olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması

gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi

sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu gerekçesiyle Anayasa’ya

aykırı bularak kuralı iptal etmiştir. … İtiraz konusu kuralla onbeş yaşını

tamamlamamış çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi için sekiz yıldan onbeş

yıla kadar hapis cezası ve cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması

hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Çocuğun cinsel

yönden istismar edilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir

şekilde korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğuna şüphe yoktur. Ancak

cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle

gerçekleştirilmesi eylemi hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal

kararı gerekçelerinin itiraz konusu kural bakımından da geçerli bulunması ve

Anayasa’nın 41. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mağdur ya da fail sıfatıyla

çocuğun korunmasının hedef alınması gerekliliği dikkate alındığında, itiraz

konusu kuralın da aynı şekilde bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle

bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan

kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir

niteliğe sahiptir. Bu nedenle kural ölçüsüz bir yaptırım

öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırıdır. … Açıklanan nedenlerle

kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.” denilmektedir.

İptali istenilen ve “Cinsel

istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar

hapis cezasına hükmolunur.” biçiminde olan kural,

Anayasa Mahkemesinin 13/07/2016 tarih ve E.2015/108, K.2016/46 sayılı iptal

edilen ve “Cinsel istismarın

sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası

verilir.” biçiminde olan eski

kuralla neredeyse bire bir aynı durumdadır. Sadece “cezası verilir”biçimindeki ibare “cezasına

hükmolunur.” şeklinde değiştirilmiştir. Öte yandan fıkraya yeni

bir cümle eklenmiş ise de, “Mağdurun on iki

yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on

yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.” biçiminde eklenen yeni cümlenin, bir önceki

cümleye ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği iptal kararında

belirtilen Anayasaya aykırılıkları tamamen ortadan kaldırdığı

söylenemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında

belirtilen Anayasaya aykırılıkların ağırlıklı olarak varlığını sürdürdüğünü

belirtmek gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi üyeleri sayın Serdar Özgüldür ile sayın Burhan Üstün’ün karşı oylarında da belirtildiği üzere, Yasakoyucu sahip olduğu suç ve ceza siyaseti konusundaki takdir hakkının doğal gereği olarak, toplumsal barışı bozan suçları ve bunlara verilecek cezaları serbestçe tayin edebilirse de; bunu yaparken Anayasa’nın ilgili hükümlerini dikkate almak, hukuk devleti ilkesine uygun davranmak ve ölçülü bir düzenleme yapmak durumundadır.

İtiraz isteminde bulunan Mahkemece yapılan ceza yargılamasında, 15 yaşından küçük mağdureye karşı “Çocuğu basit cinsel istismarı (sarkıntılık)” suçunun varlığı iddiasına karşın, 18 yaşından küçük fail (sanık) yönünden de bu suçtan bir isnat söz konusudur.

İptali istenen kuralda fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlenmesi halleri kademelendirilip düzenlenmediği gibi; başvurunun somutunda olduğu gibi failin de 18 yaşından küçük olması halinde aynı şekilde ceza yönünden bir kademelendirme yapılmadığı görülmektedir. Dolayısıyla, mevcut haliyle kural her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesini ve onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta, bu suretle suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ceza tayin edilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır.

Hal böyle olunca kuralın, ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırımı öngördüğünden, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Diğer bir deyişle, faillerin de “çocuk” olması halinde cezayı azaltıcı hiçbir tedbir öngörmeyen, çocuk mağdurlar yönünden de yaş gruplarına göre ceza bakımından bir kademelendirme yapmayan kuralın bu mahiyeti itibariyle kamu yararına aykırı sonuçlara yol açması karşısında, adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle, keza “ölçülülük” ilkesiyle örtüştüğü kabul edilemez.

Belirtilen nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 13. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği görüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyoruz.

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

Yasakoyucu sahip olduğu suç ve ceza siyaseti konusundaki takdir hakkının doğal gereği olarak, toplumsal barışı bozan suçları ve bunlara verilecek cezaları serbestçe tayin edebilirse de; bunu yaparken Anayasa’nın ilgili hükümlerini dikkate almak, hukuk devleti ilkesine uygun davranmak ve ölçülü bir düzenleme yapmak durumundadır.

İtiraz isteminde bulunan Mahkemece yapılan ceza yargılamasında, 15 yaşından küçük mağdureye karşı “Çocuğu basit cinsel istismarı (sarkıntılık)” suçunun varlığı iddiasına karşın, 18 yaşından küçük fail (sanık) yönünden de bu suçtan bir isnat sözkonusudur.

İptali istenen kurulda fiilin farklı yaş

kategorilerindeki mağdurlara karşı işlenmesi halleri kademelendirilip

düzenlenmediği gibi; başvurunun somutunda olduğu gibi failin de 18 yaşından

küçük olması halinde aynı şekilde ceza yönünden bir kademelendirme yapılmadığı

görülmektedir. Dolayısiyle, mevut haliyle kural her bir somut olayın

özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesini ve onarıcı adalet kurumunun

uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta, bu suretle suçla yaptırım arasında

bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ceza tayin edilmesi

sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle

kuralın, ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek

orantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırımı

öngördüğünden, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Diğer bir deyişle,

faillerin de “çocuk” olması halinde cezayı azaltıcı hiçbir tedbir öngörmeyen,

çocuk mağdurlar yönünden de yaş gruplarına göre ceza bakımından bir

kademelendirme yapmayan kuralın bu mahiyeti itibariyle kamu yararına aykırı

sonuçlara yol açması karşısında, adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle, keza

“ölçülülük” ilkesiyle örtüştüğü kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle; kuralın Anayasanın 2., 13. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Başkanvekili

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye Kadir ÖZKAYA Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Burhan ÜSTÜN