AYM Norm Denetimi E.2020/10 K.2020/67

Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 130 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU

6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “...onayı, kontrollüğü...” ve “…yaptırılır.” ibarelerinin Anayasa’nın 2., 56. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un 5. maddesiyle ikinci fıkrası değiştirilen 1380 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı 22. maddesi şöyledir:

“Akarsularda engellemeler yapılması yasağı:

Madde 22- Tarım ve Orman Bakanlığının müsaadesi alınmadan akarsularda su ürünlerin geçmesine veya yetişmesine engel olacak şekilde ağlar kurulması, bent, çit ve benzeri engeller yapılması yasaktır.

(Değişik fıkra:6/11/2019-7191/5 md.) Akarsular

üzerinde kurulmuş veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su

ürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidi yapılması ve işler durumda

bulundurulması zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su

yapılarında, masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman

Bakanlığınca yapılacak veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu

balık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında

farklı göç yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma

gibi tedbirler alınabilir. Bu madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü

ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulü

inşaat tekniği açısından Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır

veya yaptırılır.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Engin Yıldırım, Hicabı DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 22/1/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Hilmi Can TURAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

3. 1380 sayılı Kanun’un iptali talep edilen kuralların da

yer aldığı 22. maddesi genel olarak akarsular üzerinde engellemeler yapılması

yasağını düzenlemektedir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında akarsular üzerinde

kurulmuş ya da kurulacak olan baraj veya regülatör gibi yapılarda su

ürünlerinin geçmesi için inşa edilecek göç yapıları veya uygulanacak tedbirler

öngörülmüştür. Söz konusu fıkraya göre su yapısı yirmi metreden az ise balık

geçidinin yapılması zorunludur. Su yapısının yirmi metreden fazla olması ve

Tarım ve Orman Bakanlığınca (Bakanlık) yapılacak veya yaptırılacak bilimsel

araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılması

hâlinde ise balık geçidi dışında su yapısının üzerinde farklı bir göç yapısının

kurulması, asansörle taşıma veya yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi

tedbirlerin alınması gerekmektedir.

4. Kanun’un 22. maddesinin ikinci fıkrasının dava konusu kuralların da yer aldığı üçüncü cümlesinde ise anılan madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulünün Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) tarafından yapılacağı veya yaptırılacağı hükme bağlanmıştır.

5. 1380 sayılı Kanun, 12/5/2015 tarihli ve 29353 sayılı

Resmî Gazete’de yayımlanan Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği ve

4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım

İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği gözetildiğinde dava konusu “…onayı,…”

ibaresinin inşaat ve uygulamadan önce, su

yapısı hakkında hazırlanan projenin mevzuata ve inşaat tekniğine göre

hazırlanmış olduğunun tespitini ifade ettiği anlaşılmaktadır. Projeye onay

verilmesi ile ilgili su yapısının inşaat aşamasına geçilmektedir. Dava konusu

“…kontrollüğü…” ibaresi, inşaatı devam eden veya tamamlanmış olan su

yapısının uygulama projesine uygun yapılıp yapılmadığının denetimini ifade

etmektedir. “…kabulü…” ibaresi ise doğrudan projeye yönelik bir kavram

olmayıp su yapısına ait keşif, proje, inşaat aşamalarının tamamını kapsamakta

olup su yapısına ilişkin işin bütününün tamamlanması neticesinde kamu kurumunun

tamamlanan işi onaylaması niteliğindeki işlemidir.

B. İptal Talebinin Gerekçesi

6. Dava dilekçesinde özetle;

hazırlanacak proje onayı, kontrollüğü ve kabulünün DSİ tarafından yapılacağının

veya yaptırılacağının öngörülmesi nedeniyle kuralın belirsiz olduğu, kuralda

proje onay, kontrol ve kabul sürecinin hangi kurum ve kuruluş tarafından

yapılacağının, onay ve denetim merciinin aynı olup olmayacağının

belirtilmediği, bu bakımdan kuralın hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleriyle

bağdaşmadığı, öte yandan proje onayı, kontrollüğü ve kabulü işlemlerinin gerçek

veya tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin, DSİ’ye ait olan asli ve

sürekli nitelikteki denetim görevinin devri sonucunu doğuracağı, bu durumun

asli ve sürekli nitelikteki kamu hizmetlerinin kamu görevlileri tarafından

yürütülmesi gerektiğine ilişkin anayasal ilkeyi ihlal ettiği, çevre sağlığının

riske atıldığı ve çevre hakkının zedelendiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın

2., 56. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

7. Dava konusu “…onayı, kontrollüğü…” ibaresi dava konusu olmayan “…yapılır…” ibaresi bakımından da geçerli, ortak kural niteliğindedir. Dolayısıyla hem DSİ tarafından yapılmayı hem de yaptırmayı bağlamaktadır. Öte yandan dava konusu diğer kural olan “…yaptırılır.” ibaresi de dava konusu “…onayı, kontrollüğü…” ibaresinin yanı sıra dava konusu olmayan “…kabulü…” ibaresi yönünden de hüküm ifade etmektedir.

8. Bu itibarla dava konusu “…onayı, kontrollüğü…” ibaresi aynı cümlede yer alan “…yapılır…” ibaresi, dava konusu “…yaptırılır.” ibaresi ise “…onayı, kontrollüğü…” ve “…kabulü…” ibareleri yönünden incelenecektir.

1. Kanun’un 5. Maddesiyle 1380 Sayılı Kanun’un 22. Maddesinin Değiştirilen İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “…onayı, kontrollüğü…” İbaresinin “…yapılır…” İbaresi Yönünden İncelenmesi

9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

10. Hukuk devletinin temel unsurlarından

biri de belirlilik ilkesidir. Bu ilkeye göre yasal

düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve

kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel

olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem

içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin

kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal

yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini

verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Birey ancak bu durumda kendisine düşen

yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuki güvenlik

ilkesi; bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,

devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden

kaçınmasını gerekli kılar.

11. Dava konusu kural uyarınca balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje onayı ve kontrollüğünde yetkili DSİ olup kural, ilgili göç yapısının proje onay ve kontrol işlemlerinin doğrudan yapılması konusunda DSİ’ye takdir yetkisi tanımaktadır.

12. Kuralın tanıdığı takdir yetkisine

konu yapıların neler olduğu kuralın yer aldığı fıkra metninde açıkça

sayılmıştır. Anılan fıkraya göre akarsular

üzerinde kurulmuş veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su

ürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidinin yapılması ve işler durumda

bulundurulması zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su

yapılarında; masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Bakanlıkça yapılacak

veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin

işlevsiz olacağının anlaşılması hâlinde balık geçidi dışında farklı göç

yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi

tedbirler alınabilir. Kural

uyarınca DSİ; bu kapsamdaki balık geçidi,

balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı ve kontrollüğünde yetki sahibi olacaktır.

13. Öte yandan kuralın ilişkin olduğu proje kavramı kapsamında proje etütleri, teknik araştırmalar, proje yapımı, proje kontrolü gibi inşa ve denetim kalemleri yer almaktadır. Bu itibarla bir uzmanlık alanı olan inşaat tekniği, kuralın sınırlarını belirlemekte, DSİ’nin inşaat tekniği açısından ve fıkrada belirtilen ölçütlere uyarak ilgili proje onayını ve kontrollüğünü yapacağı anlaşılmaktadır. Bu bakımından kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.

14. Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir./ Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir” düzenlemeleri yer almaktadır. Buna göre çevrenin geliştirilmesi, çevre sağlığının korunması ve çevre kirlenmesinin önlenmesine yönelik tedbirleri almak devletin temel ödevlerindendir. Bu amaçla devlet, çevrenin korunmasını sağlamak için etkili bir hukuk düzeni oluşturmakla yükümlüdür.

15. Anayasa’nın anılan maddesinde ifade edilen ödevlerin somut tedbirlerle nasıl yerine getirileceği anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirindedir. 1380 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre iç suların sulama, enerji üretimi gibi amaçlarla kullanılması hâlinde bu sularda mevcut su ürünlerinin yaşama, üreme, muhafaza ve üretimini zarardan koruyacak tedbirlerin ilgililer tarafından alınmasının şart olduğu ve bu tedbirlerin nelerden ibaret olduğunun Bakanlıkça tespit olunacağı belirtilmiştir.

16. Kanun’un 2. maddesine göre denizlerde ve iç sularda bulunan bitkiler ile hayvanlar ve bunların yumurtaları su ürünlerini oluşturmakta olup akarsular, iç sular kavramı kapsamında yer almaktadır.

17. Akarsular ile bu akarsularda yer alan bitki ve hayvanların doğal yaşamın ve çevrenin bir parçası olduğu, bu kapsamda akarsular üzerinde yapılan su yapılarında su ürünlerinin geçmesi amacıyla yapılan göç yapılarının ve alınan tedbirlerin dengeli bir çevreyle yakın ilişkide bulunduğu kuşkusuzdur.

18. Son yıllarda ortaya çıkan enerji ihtiyacının karşılanması amacıyla akarsular üzerinde yapılan baraj veya regülatör gibi su yapılarının varlığının özellikle balık göç hareketliliğini, su ürünleri genetik çeşitliliğini ve neslinin devamını olumsuz etkilediği bilinmektedir. Akarsular üzerinde yapılan balık geçitlerinin, asansörle taşıma ve yapay ortamda üretilerek bırakmanın veya faklı göç yapılarının bu sularda mevcut su ürünlerinin yaşama, üreme, muhafazalarını zararlardan korumaya yönelik teknik yapılar oldukları açıktır.

19. Dava konusu kuralın yer aldığı fıkra ile akarsular üzerinde kurulan baraj ve regülatörlerin yanında su ürünlerinin göç hareketliliği ve yetişmesini sağlamaya yönelik yapıların inşa edilmesi zorunlu kılınmıştır. Bu kapsamdaki yapıların proje onay ve kontrol işlemlerinin DSİ tarafından gerçekleştirilecek olmasının balık göç hareketliliğini, su ürünleri genetik çeşitliliğinin ve neslinin devamını olumsuz şekilde etkileyeceği söylenemez. Bu itibarla kuralın devletin çevrenin korunması ve geliştirilmesi yükümlülüğüyle bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır.

20. Açıklanan nedenlerle kural “...yapılır…” ibaresi yönünden Anayasa’nın 2. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 128. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

2. Kanun’un 5. Maddesiyle 1380 Sayılı Kanun’un 22. Maddesinin Değiştirilen İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan “…yaptırılır.” İbaresinin “…onayı, kontrollüğü…” ve “…kabulü…” İbareleri Yönünden İncelenmesi

a. “…yaptırılır.” İbaresinin “…onayı…” ve “…kabulü…” İbareleri Yönünden İncelenmesi

21. Dava konusu kuralla balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje onayı, kontrollüğü ve kabulünde yetkili kurum olan DSİ’ye kendisinin belirleyeceği kurum veya kuruluşlara proje onayı ve kabulü işlemlerini yaptırabilmesine imkân tanınmaktadır.

22. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

23. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.

24. Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayan kamu hizmetlerinin devletin gözetimi ve denetimi altında, belirli yasal usullerle özel kişilere yaptırılabilmesi mümkündür.

25. Yukarıda da belirtildiği üzere kuralın yer aldığı cümlede bulunan “…onayı,…” ibaresinin inşaat ve uygulamadan önce, su yapısı hakkında hazırlanan projenin mevzuata, inşaat tekniğine göre hazırlanmış olduğunun tespitini ifade ettiği, “…kabulü…” ibaresinin ise doğrudan projeye yönelik bir kavram olmayıp su yapısına ait keşif, proje, inşaat aşamalarının tamamını kapsayan ve su yapısına ilişkin iş bütününün tamamlanması neticesinde kamu kurumunun tamamlanan işi onaylaması niteliğindeki idari işlem olduğu anlaşılmaktadır.

26. Anayasa Mahkemesinin 1/4/2015

tarihli ve E.2013/50, K2015/38 sayılı kararında belirtildiği üzere Anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin gerçek ve özel

hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması idarelerin

genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli

görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri için mümkündür. Dava konusu kuralın ilişkin olduğu balık geçidi, balık

asansörü ve diğer yapılara dair proje onayı ve kabulü işlemleri, anlam ve

kapsamları gereği icrai nitelikli bir kamu hizmetidir. Bu nedenle ilgili proje

onayı ve kabulü işlemlerinin bir kamu hizmeti olarak asli ve sürekli görev

olmadığı söylenemez. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi

gereken asli ve sürekli bir görev niteliği taşıyan göç yapılarına ait proje

onay ve kabul işlemlerinin Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca kamu görevlileri

eliyle yürütülmesi zorunlu olup anılan kamu hizmetinin kamu görevlisi olmayan

kişilere gördürülmesine yol açacak düzenlemeler yapılabilmesi mümkün değildir.

27. Açıklanan nedenlerle kural, “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleri yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleri yönünden Anayasa’nın 128. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. ve 56. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

b. “…yaptırılır.” İbaresinin “…kontrollüğü…” İbaresi Yönünden İncelenmesi

28. İlgili konunun önceden belirlenmiş standartlara,

ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca kanıt toplayarak

araştıran, değerlendiren ve ilgililere raporlayan sistematik bir süreç olarak

tanımlanan denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya

karar niteliğini haiz değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar idari işlem

kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması,

denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem,

denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile

başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. Nitekim icrai kararları almakla yetkili idari makam, hazırlık işlemi

niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle bağlı

değildir (aynı yöndeki

değerlendirme için bkz. AYM, E.2013/50, K2015/38, 1/4/2015).

29. Daha önce de belirtildiği üzere kuralın yer aldığı cümlede bulunan “…kontrollüğü…” ibaresinin inşaatı devam eden veya tamamlanmış olan su yapısının uygulama projesine uygun yapılıp yapılmadığının denetimini ifade ettiği görülmektedir.

30. Bu itibarla balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje ve işlerin kontrollüğü, su yapısına ait onaylanan projeye uygun şekilde işin icra edilip edilmediğinin denetlenmesi faaliyetidir. Her ne kadar madde metninde açıkça ifade edilmemiş olsa da “…kontrollüğü…” ibaresinden doğası gereği denetimi yapan kurum veya kuruluşun bu denetime dayanarak bir icrai karar alamaması, sadece tespitini raporlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

31. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporlarının bildirilmesi üzerine denetim raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve işlemleri DSİ tarafından karara bağlanacaktır. Denetim sonucu mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari tedbirleri uygulama yetkisi DSİ’de kalmaya devam ettiğinden teknik destek sağlamaktan ibaret, raporlama işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan kontrollük görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

32. Öte yandan 7191 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle 1380 sayılı Kanun’un 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “…onayı, kontrollüğü…” ibaresinin “…yapılır...” ibaresi yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde belirtilen gerekçelerin ilgili kısmı bu kural yönünden de geçerlidir.

33. Açıklanan nedenlerle kural, “…kontrollüğü…” ibaresi yönünden Anayasa’nın 2., 56. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir

M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

34. Başvuru kararında özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan;

A. “…yaptırılır.”

ibaresine yönelik yürürlüğünün durdurulması talebinin, “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleri yönünden, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. 1. “…onayı, kontrollüğü…” ibaresine yönelik iptal talebi “…yapılır...”;

2. “…yaptırılır.” ibaresine yönelik iptal talebi “…kontrollüğü…”;

ibaresi yönünden 12/11/2020 tarihli ve E.2020/10, K.2020/67 sayılı kararla reddedildiğinden bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

12/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B. “…yaptırılır.”

ibaresinin;

1. “…onayı,…” ve “…kabulü…” ibareleri yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. “…kontrollüğü…” ibaresi yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, M. Emin KUZ’un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

12/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

İptal davasına konu kurallar olan, 1380 sayılı Kanun’un 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan ‘onayı’, ‘kontrollüğü’ ve ‘yaptırılır’ ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olmadıkları kanaatine aşağıdaki gerekçeler ile varılmıştır.

Anayasa’nın 128. maddesinde; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. Dava konusu kural Anayasa’nın 128. maddesine aykırı düşmemektedir.

6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle

22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun değiştirilen 22.

maddesi, akar sularda engellemeler yapılması yasağını düzenlemiş bulunmaktadır.

Maddeye göre; Tarım ve Orman Bakanlığının müsaadesi alınmadan akarsularda su

ürünlerinin geçmesine veya yetişmesine engel olacak şekilde ağlar kurulması,

bent, çit ve benzeri engeller yapılması yasaktır. Akarsular üzerinde kurulmuş

veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su ürünlerinin

geçmesine mahsus balık geçidi yapılması ve işler durumda bulundurulması

zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında,

masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığınca yapılacak

veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin

işlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göç

yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi

tedbirler alınabilir. Bu madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü ve diğer

yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulü inşaat tekniği açısından

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır veya yaptırılır.

Kuralda sayılan işleri Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün öncelikle kendisinin yapması öngörülmüş; bununla birlikte bazı koşulların gerekli kılması durumunda başka kurumlara yaptırılabilmesine de fırsat tanınmıştır. Başka kurumlar özelliğine göre; bir kamu kurumu olabileceği gibi, asıl projenin yapanı veya teknik yeterliliği olan ve bu tür işler ile ilgilenen diğer kurumlar, işletmeler veya şirketler de olabilecektir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, söz konusu projenin teknik özellikleri açısından kendi kurumsal kapasitesini, teknik donanım ve altyapısını, iş programını ve istihdam ettiği kamu personelini göz önünde bulundurarak; kendinin yapmamasının daha uygun olabileceğini değerlendirebilir. Bu durumda; başkaca bir kamu kurum ve kuruluşundan bu işleri yapmasını talep edebilir.

Söz konusu proje, asıl projenin bir parçası olarak da projelendirilebilinir. Bu durumda asıl projenin sahiplerinin bu projeyi, asıl proje ile birlikte ve bir bütünlük içerisinde projelendirme ve yapımını gerçekleştirme durumu da söz konusu olabilir. Bu koşullarda Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, söz konusu proje ile ilgili işlerin yürütümünü asıl proje sahibinden isteyebilir. Ayrıca, toplumsal yaşamın dinamizmi, gelişen teknoloji ve değişen şartların gerektirdiği, öngörülemeyen ve ortaya çıkan işlemleri ve eylemleri başkalarına da yaptırabilir.

Yapılan işlerde bilhassa; teknik yönden kaliteli, amaç ve ihtiyacı karşılama yönünden etkin ve geçerli, ekonomik yönden verimli iş üretilmesi; kamu hizmetlerinin sunumunda hızlı, sorun çözücü, koşulların gereklerini karşılayan gerçekçi yaklaşımlarda bulunma konusunda kamu kurum ve kuruluşlarına takdir yetkisi tanımanın Anayasa’ya aykırı olmaması gerektiği kabul edilmelidir.

Günümüzde kamu kurumlarının yaptıkları kamu hizmetlerinin etkin ve verimli sunumu açısından, başka kurumlara, kuruluşlara, özel sektöre yaptırma usulü yaygınlaşmış ve yerleşmiş bir uygulamadır. Söz konusu kuralın da bu uygulamalar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kuralı içeren 1380 sayılı Kanun bir bütünlük içerisinde incelendiğinde; kanun, su ürünleri ile ilgili yürütülecek iş ve işlemlerde çok sayıda bakanlığı, kurum ve kuruluşu yetkili ve sorumlu kılmış bulunmaktadır. Bu hususta kurumlar ile ortak iş yapılması veya yaptırılması zorunlu hale gelmiştir. 1380 sayılı Kanun’un diğer maddelerinde de yaptırmaya yer verilmiştir. Örneğin 14. maddesi; Tarım ve Köyişleri Bakanlığının su ürünleri ile ilgili her türlü araştırmaları yapmak ve yaptırmakla görevli olduğunu ifade etmektedir.

Sonuç olarak, balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulünün, Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca mutlaka DSİ Genel Müdürlüğünce yapılması zorunlu olmadığından, yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi çerçevesinde bu hizmetin DSİ Genel Müdürlüğünce başkalarına yaptırılmasına imkan sağlanmasında Anayasa’ya aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu’nun 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan ‘onayı’, ‘kontrollüğü’ ve ‘yaptırılır’ ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olmadıkları kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamız mümkün olmamıştır.

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir

ÖZKAYA

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan

GÜLEÇ

Üye

Recai

AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin

MENTEŞ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1380 sayılı Kanunun 22. maddesinin değişik ikinci fıkrasının üçüncü cümlesindeki “…yaptırılır…” ibaresinin “onayı” ve “kabulü” ibareleri yönünden iptaline hükmedilirken, “…kontrollüğü…” ibaresi yönünden Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir.

Çoğunluğun buna ilişkin red kararının gerekçesinde; “kontrollüğü” ibaresinden denetimi yapan kuruluşun, bu denetime dayanarak icraî bir karar alamaması, sadece tespitini raporlaması gerektiğinin anlaşıldığı, bu raporlar dikkate alınarak tesis edilecek gerekli yaptırım ve işlemlerin ise DSİ tarafından karara bağlanacağı, bu nedenle teknik destek sağlamaktan ibaret kontrollük görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde Anayasaya aykırı bir yön bulunmadığı belirtilmiştir.

Kanunun -iptal davasına konu ibarelerin de yer aldığı- 22. maddesinde, akarsularda su ürünlerinin geçmesine ve yetişmesine engel olacak şekilde ağlar kurulması ile bent, çit ve benzeri engeller yapılmasının yasak; akarsular üzerinde kurulan su yapılarında su ürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidi ve asansörü yapılmasının ise zorunlu olduğu hükme bağlanarak, bunlara ilişkin projelerin onayı, kontrollüğü ve kabulünün inşaat tekniği açısından DSİ tarafından yapılması veya yaptırılması öngörülmüştür.

Mahkememizin çok sayıda kararında, kamu hizmetleri

kapsamında yapılacak denetimlerin hizmet alımı suretiyle gerçek kişilere veya

özel hukuk tüzelkişilerine yaptırılmasını öngören kanun hükümleri incelenirken,

bu denetim işlemlerinin kamu hizmeti vasfı taşıdığında tereddüt bulunmadığı,

ancak genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken aslî ve sürekli görevler

arasında olmadığı, bu denetimler sonucunda düzenlenen raporların hazırlık

işlemi niteliğinde olması sebebiyle ilgililerin hukukunda değişikliğe yol

açmadığı, bu konudaki icraî işlemlerin denetim sonucunda yetkili makamlarca

alınan ve hukukî, idarî ve cezaî sonuçlar doğuran kararlar olduğu, dolayısıyla

denetim faaliyetinin memur ve diğer kamu görevlisi statüsünde bulunmayan üçüncü

kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesinin kural olarak Anayasaya

aykırı olmadığı belirtilmiş (26/6/2002 tarihli ve E.2001/377, K.2002/59 sayılı;

27/12/2012 tarihli ve E.2012/102, K.2012/207 sayılı; 22/5/2014 tarihli ve

E.2013/65, K.2014/93 sayılı kararlar); ancak bazı düzenlemelerin, denetim

şirketlerinin yetkileri ve nitelikleri ile bunlara yaptırılacak denetimin usûl

ve esaslarına ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, üçüncü kişilere

gördürülecek denetim ve kontrol hizmetlerinin kapsamının ve sınırlarının

belirsiz olması ve bu belirsizliğin Anayasanın 2. maddesine aykırı bulunması

sebebiyle iptaline hükmedilmiştir (5/7/2012 tarihli ve E.2011/27, K.2012/101

sayılı; 27/9/2012 tarihli ve E.2012/6, K.2012/131 sayılı; 26/5/2016 tarihli ve

E. 2015/72, K.2016/44 sayılı kararlar).

İncelenen kuralda da, bu madde kapsamındaki yapılara ilişkin projelerin kontrollük hizmetlerinin inşaat tekniği açısından DSİ Genel Müdürlüğünce üçüncü kişilere yaptırılmasında -yukarıda aktarılan kararlarımızda belirtilen şartlarla- anayasal bir sorun bulunmamakla birlikte, kontrollük işinin yaptırılacağı kişilerin nitelikleri ile yetkileri, işin yaptırılma usûlü ve kontrollük hizmetlerinin usûl ve esasları ile ilgili hiçbir hüküm getirilmemesi kuralın belirsiz olmasına yol açmıştır.

Bilindiği gibi, Anayasanın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. Buna göre, kanunî düzenlemelerin, bütün ilgilileri yönünden bir tereddüte ve şüpheye yer vermeyecek ve kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına engel olacak şekilde ve belli bir kesinlik içinde açık, net, anlaşılır ve nesnel olarak belirlenmiş hükümleri içermesi gerekir.

Bu itibarla, incelenen kuralda kontrollük hizmetlerinin yaptırılmasına ilişkin usûl ve esasların belirlenmemiş olması sebebiyle, “yaptırılır” ibaresinin -“onayı” ve “kabulü” bakımından olduğu gibi- “kontrollüğü” ibaresi yönünden de Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun buna ilişkin red kararına katılmıyorum.

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

M. Emin KUZ