AYM Norm Denetimi E.2020/18 K.2021/38

Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL ve Engin ÖZKOÇ ile birlikte 132 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU

5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 50. maddesiyle 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 37. maddesine eklenen (3) numaralı fıkranın Anayasa’nın 2., 6., 10., 13., 15., 35., 36., 40., 60., 118. ve 125. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un iptali talep edilen kuralın da yer aldığı 50. maddesiyle 6755 sayılı Kanun’un (3) numaralı fıkrasının eklendiği 37. maddesi şöyledir:

“Sorumluluk

MADDE 37- (1) 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.

(2) (Ek: 20/11/2017-KHK-696/121 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/113 md.) Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır.

(3) (Ek:5/12/2019-7194/50 md.) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden, adli veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 19/2/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İptal Talebinin Gerekçesi

3. Dava

dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın yöneticileri ve yönetilenleri hukukça

eşit yönetim ilkesine tabi tutan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, hukuka

aykırı ve keyfî her türlü fiil ve işlemleri meşru hâle getirdiği, failleri

sorumluluktan kurtardığı, idarenin her türlü eylem ve işlemine yargı yolunun

açık olduğunu düzenleyen anayasal kurallarla bağdaşmadığı, Türkiye

Cumhuriyeti’nin sosyal devlet olma niteliğine ve bu çerçevede sosyal güvenlik

hakkına, mülkiyet hakkına, hak arama hürriyetine ve temel hak ve özgürlükleri

ihlal edilen kişilerin gecikmeksizin yetkili makamlara başvurma hakkına aykırı

olduğu, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun

olmadığı, eşitlik ilkesiyle çeliştiği, kuralda yer alan “…Milli Güvenlik

Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen

yapı,…” ibaresinin ancak tavsiye niteliğinde karar alabilecek olan Millî

Güvenlik Kuruluna (MGK) icrai nitelikte karar alma yetkisi tanıdığı

belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 6., 10., 13., 15., 35., 36., 40., 60.,

118. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

1. Dava Konusu Fıkrada Yer Alan “…Milli Güvenlik Kurulunca…” İbaresinin İncelenmesi

4. 6755

sayılı Kanun’un 37. maddesinin (3) numaralı fıkrasında terör örgütlerine veya MGK’ca

devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,

oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı

olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden adli veya idari

soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin

başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine

getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle

hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğunun olmadığı öngörülmekte olup anılan

fıkrada yer alan “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresi dava konusu kuralı

oluşturmaktadır.

5. Anayasa’nın 118. maddesinin üçüncü fıkrasında “Millî Güvenlik Kurulu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Cumhurbaşkanınca değerlendirilir” denilmektedir.

6. Bu bağlamda MGK’nın başlıca görevleri devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili tavsiye kararları almak ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini bildirmektir. MGK’nın devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararları Cumhurbaşkanlığınca değerlendirilir.

7. Cumhurbaşkanı yardımcıları ve Genelkurmay başkanının önerileri dikkate alınarak Cumhurbaşkanınca gündemi düzenlenen MGK’nın kararlarının hukuki niteliği Anayasa’nın anılan maddesinde açıkça belirlenmiştir. Buna göre MGK’nın alacağı kararlar tavsiye niteliğinde olup bu kararlar Cumhurbaşkanı’na bildirilir.

8. Nitekim Anayasa’nın 104. maddesinde devletin başı olan Cumhurbaşkanı’nın millî güvenlik politikalarını belirleyeceği ve bu kapsamda gerekli tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Yine Cumhurbaşkanı’nın millî güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından sorumlu olduğu Anayasa’nın 117. maddesinde hükme bağlanmıştır.

9. Bu itibarla istişari nitelikte bir danışma organı olan MGK’nın icrai karar alma yetkisine sahip olmadığı gözetildiğinde Cumhurbaşkanınca ayrı bir kararla benimsenmemiş MGK kararlarına hukuki sonuç bağlanamayacağı ve bu kararların kendiliğinden icra edilemeyeceği açıktır.

10. Bu

başlık altında incelenen ibarenin de yer aldığı (3) numaralı fıkrada devletin

millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen

yapı oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla

irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden adli

veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik

haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu

kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve

fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğunun bulunmadığı

düzenlenmektedir. Millî güvenliğe karşı tehditlerin belirlenmesi ve bu

tehditlerin hangi kaynak, kişi ya da yapıdan geldiğinin tespit edilmesinde

Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan MGK’nın tavsiye niteliğinde karar

alamayacağı söylenemez.

11. Bununla birlikte dava konusu “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresi, tavsiye niteliğindeki MGK kararına kendiliğinden hukuki bir sonuç bağlamaktadır. Şüphesiz MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk âleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın açık lafzıyla bağdaşmamaktadır.

12. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 118. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa’nın 118. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2., 6., 10., 13., 15., 35., 36., 40., 60. ve 125. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

2. Dava Konusu Fıkrada Yer Alan “…hukuki,…” ve “…mali…” İbarelerinin İncelenmesi

13. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 129. maddesi yönünden de incelenmiştir.

14.

Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasına göre “Memurlar ve diğer kamu

görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat

davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve

şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Bu hüküm,

kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri her türlü kusurdan

kaynaklanan tazminat davalarının muhatabının idare olduğunu açıkça ifade

etmektedir. Ancak kusuruyla idareyi zarara uğratan kamu görevlisinin

sorumluluğu ortadan kaldırılmamıştır. Anayasa’nın anılan maddesi uğranılan mali

zarar için sorumlu kamu görevlisine rücu edilmesini zorunlu kılmaktadır.

Maddenin gerekçesinde bu husus, “Kamu hizmeti görevlilerinin görevleri ile

ilgili olarak kusurlu eylem ve işlemleri ile idareye verdikleri zarardan

sorumlu olacakları ise esasen uygulanmakta olan bir ilkenin tekrarıdır.” şeklinde

ifade edilmiştir.

15. Dava konusu kurallar, belirli bir tarihe kadar terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla bağı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden adli veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin hukuki ve mali sorumluluğunun olmadığını düzenlemektedir.

16. İdari eylem ve işlemler ihdas edilirken bireylerin bazı haklarının ihlal edilmesi nedeniyle çeşitli zararların ortaya çıkması mümkündür. Bu zararların giderilmesi yükümlülüğü, hukuk alanında sorumluluk olarak kabul edilmektedir.

17. Dava konusu kurallar, belirli şartlar altındaki kişilerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin sorumsuzluğunu öngördüğünden kamu görevlisinin göreviyle bağlantısı bulunan kusurlarına ilişkin düzenleme öngörmektedir. Kamu görevlisinin bu tür kusurları doktrinde hizmet içi kişisel kusur ya da görevsel kusur olarak da tanımlanmaktadır.

18.

Anayasa’nın 40. maddesinin üçüncü fıkrasında kişilerin, resmi görevliler

tarafından gerçekleştirilen haksız işlemler sonucu uğradığı zararların devletçe

tazmin edileceği ve devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkının saklı

olduğu ifade edilmiş, Anayasa'nın 129. maddesinin beşinci fıkrasında da

memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri

kusurlardan doğan tazminat davalarının ancak idare aleyhine açılabileceği

belirtilmiştir. Nitekim bu doğrultuda 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet

Memurları Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fıkrasında kişilerin kamu hukukuna

tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı sadece ilgili

kurum aleyhine dava açabilecekleri düzenlenmiştir.

19. Dava konusu kurallarda, kamu görevlisinin görevsel kusurundan kaynaklanan tazmin sorumluluğunun düzenlendiği ve bu bağlamda aynı anlamda kullanılan hukuki ve mali sorumluluk kavramlarıyla dava konusu fıkrada belirtilen konularda idarenin kamu görevlisine rücu etme imkânının ortadan kaldırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

20. Dava konusu kurallarda düzenlenen kamu görevlisinin hukuki ve mali sorumluluğu, yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle idarenin maddi olarak zarara uğraması durumunda ortaya çıkmaktadır. Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasına göre kamu görevlisinin neden olduğu maddi zarar kamu görevlisine rücu edilmek şartıyla idare tarafından karşılanmaktadır. Dava konusu “…hukuki,…” ve “…mali…” ibareleri ise kamu görevlisinin hukuki ve mali bir sorumluluğunun olmadığını düzenlemek suretiyle söz konusu Anayasa hükmü ile çelişmektedir.

21. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 129. maddesine aykırıdır. İptalleri gerekir.

Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Basri BAĞCI bu görüşe katılmamışlardır.

Kurallar Anayasa’nın 129. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2., 6., 10., 13., 15., 35., 36., 40., 60., 118. ve 125. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

3. Dava Konusu Fıkranın Kalan Kısmının İncelenmesi

22. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 87. maddesi yönünden de incelenmiştir.

23. Dava

konusu fıkranın “Terör örgütlerine veya … Devletin milli güvenliğine karşı

faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği,

mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu

görevinden çıkarılmış olan kişilerden, adli veya idari soruşturma veya

kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları

hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya

işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle … idari, … ve

cezai sorumluluğu doğmaz.” biçimindeki kalan kısmıyla terör örgütlerine

veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen

yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla

irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden adli

veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik

haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu

kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve

fiilleri nedeniyle idari ve cezai sorumluluklarının olmadığı öngörülmektedir.

24. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

25. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirlilik ilkesinin yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade ettiği, yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliklere ilişkin gereklilikleri karşılaması şartıyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceği, asıl olanın muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığı olduğu vurgulanmıştır (AYM, E.2017/21, K.2020/77, 24/12/2020, § 247).

26.

Kuralla, terör örgütleriyle veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette

bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatlı veya iltisaklı

bulunan, bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden adli veya idari

soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin

başvuruları hakkında belirli bir tarihe kadar karar alan, bu kararları yerine

getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin idari ve cezai yönden

sorumsuzlukları öngörülmekte olup kuralda yer alan iltisaklı kavramı

kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına

gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte hukuki

niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olup

bu kavramların kategorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu

söylenemez (AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, §§ 30-33). Dolayısıyla

kuralın belirlilik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

27. Anayasa’nın 87. maddesinde “…Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek…”, Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

28. Af

yetkisinin kullanılması, devletin cezalandırma yetkisinden geçici olarak

feragat etmesi anlamına gelmektedir (AYM, E.2001/4, K.2001/332, 18/7/2001). Bu

çerçevede af bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran, azaltan veya daha

hafif bir ceza türü ile değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya

mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıran bir kamu hukuku

tasarrufu olarak oraya çıkmaktadır. Buna göre kesinleşmiş cezaları kaldıran,

azaltan veya daha hafif bir ceza türü ile değiştiren düzenlemeler özel af

niteliğindeyken bir fiil nedeniyle yapılan soruşturma ve kovuşturmayı ve varsa

mahkûmiyeti, hükmedilmiş ise cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan

kaldıran af genel af niteliği taşımaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler

için bkz. AYM, E.2001/4, K.2001/332, 18/7/2001; E.2020/44, K.2020/41,

17/7/2020, § 15).

29. Anayasa Mahkemesi 17/7/2020 tarihli ve E.2020/44, K.2020/41 sayılı kararında genel ve özel affın niteliğini anayasal anlamda açıklamıştır. Bu kapsamda genel suç ve ceza siyasetini belirleme kapsamında kanunla bir fiilin suç olmaktan çıkarılması ya da cezasının hafifletilmesi yetkisinden farklı olarak af yetkisini kullanan yasama organı, genel olarak bir fiili suç olmaktan çıkarmamakta ya da cezasında bir değişiklik yapmamakta; suç ve ceza aynı kalmakla birlikte sadece geçmişe yönelik olarak belirli bir dönemde işlenmiş olan o fiilden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılmasını, mahkûmiyet kararı ve ceza verilmesini ya da verilen cezanın infaz edilmesini engellemektedir (bkz. § 20).

30. Dava konusu kural 31/10/2019 tarihine kadar belirli şartlardaki kişilere yönelik sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvurularda karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle cezai sorumluluklarının olmadığını düzenlemektedir. Kamu görevlisinin cezai sorumluluklarını gündeme getirecek karar ve fiiller ceza hukuku anlamında suç oluşturan fiillerdir.

31. Dava konusu kural geçmişteki belirli bir dönemi kapsamına almakta ve soruşturma başlamış olsun ya da olmasın veya mahkûmiyet hükmü verilmiş olsun ya da olmasın kamu görevlilerinin anılan dönemdeki tüm karar ve işlemlerinden dolayı herhangi bir cezai sorumluluklarının olmadığını düzenlediğinden nitelik itibarıyla genel af düzenlemesidir.

32.

Anayasa’nın 87. maddesine göre kanun koyucunun takdir yetkisinde olan affın

ilanı için TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı gereklidir. Kanunların

esas bakımından Anayasa’ya uygunluk denetimi, kanunun maddi olarak (hukuk

dünyasında yarattığı değişiklik itibarıyla) Anayasa’ya uygun olup olmadığını

ifade etmektedir. Şekil bakımından uygunluk ise teklifin kanunlaşabilmesi için,

diğer bir anlatımla kanun olarak varlık kazanabilmesi için Anayasa’da öngörülen

usullere uyulup uyulmadığının denetimini ifade etmektedir. İş bu davada kuralın

esas bakımından Anayasa’ya aykırılığının incelenmesi karşısında kanun koyucunun

takdir yetkisinde olan kuralın Anayasa’yla bağdaşmayan bir yönü

bulunmamaktadır.

33. Öte yandan, kural aynı zamanda kapsamındaki kamu görevlilerinin kuralda belirtilen karar ve fiilleri nedeniyle idari sorumluluklarının olmadığını da öngörmektedir. Kamu görevlisinin idari sorumluluğu kamu görevlisi ile idare arasındaki disiplin hukuku çerçevesindeki işlemlerde ortaya çıkmaktadır. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan idari yaptırımlardır.

34. Kamu görevlisinin görevinin gereklerini yerine getirmemesi nedeniyle her hâlükârda disiplin işlemlerinin yürütülmesini zorunlu kılan bir hükme Anayasa’da yer verilmemiştir. Yasamanın genelliği ilkesi gereğince Anayasa’da düzenlenmemiş bir konuda kanun koyucunun düzenleme yapabileceği, bu konudaki tercihin Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla kanun koyucunun takdiri kapsamında kaldığı kabul edilmelidir. Bu bağlamda devletle kamu görevlisi arasında gerçekleşen disiplin hukukunun sonucu olan idari sorumluluğun ortadan kaldırılması kanun koyucunun takdirindedir.

35. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 87. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 6., 10., 13., 15, 35., 36., 40., 60., 118. ve 125. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

IV.

YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

36. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralın uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

5/12/2019 tarihli ve 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 50. maddesiyle 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 37. maddesine eklenen;

A. (3) numaralı fıkrada yer alan “…Milli Güvenlik

Kurulunca…”, “…hukuki,…” ve “…mali…” ibarelerine yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. (3) numaralı fıkranın kalan kısmına yönelik iptal talebi 3/6/2021 tarihli ve E.2020/18, K.2021/38 sayılı kararla reddedildiğinden bu kısma ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE,

3/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

A. (3) numaralı fıkrada yer alan “…Milli Güvenlik

Kurulunca…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. (3) numaralı fıkrada yer alan “…hukuki,…” ve

“…mali…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ile Basri BAĞCI’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. (3) numaralı fıkranın kalan kısmının Anayasa’ya aykırı

olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

3/6/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

7184 sayılı Kanun ile 6755 sayılı Kanun’un 37. maddesine eklenen 3. fıkra ile terör örgütleri ile Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla bir şekilde ilintisi bulunan ve bu nedenle kamu görevinden çıkartılan kişilerin sosyal güvenlik işlemlerine dair muamelelerde rol alan kamu görevlilerinin hukuki, idari, mali ve cezai sorumsuzluğuna ilişkin bir düzenleme getirilmiştir.

İdari ve cezai açıdan, bu düzenlemenin bir af niteliği taşıdığı kabul edilerek, kanun koyucunun bu tip düzenlemeleri yapma notasındaki takdir hakkı bulunduğundan bahisle Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

Kamu görevlilerinin hukuki ve mali sorumsuzluğu noktasında ise çoğunluk düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine ulaşmıştır.

15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan olağan dışı şartlarda ortaya çıkan hukuki sorunların giderilmesi amacını taşıyan düzenlemenin konusu suç teşkil eden eylemler açısından bir koruma sağlamadığı Anayasa Mahkemesinin benzer düzenlemelere ilişkin verdiği 24/7/2019 günlü 2016/205 Esas 2019/63 sayılı kararlarıyla teyit edilmiştir.

İptal talebine konu edilen ve kamu görevlilerine hukuki ve mali sorumsuzluk getiren düzenleme, varsa konunun muhatabı olan ve haklarının ihlal edilme durumu söz konusu olan kişiler açısından bir mağduriyete de neden olmamaktadır. Zira bu kişiler açısından Devletin sorumluluğu devam etmektedir.

Düzenlemenin cezaî ve idarî açıdan bağışıklık sağlayan kısmı ile eylemlerin bu yönüyle tetkik konusu yapılmaması öngörülmesine rağmen, aynı fiiller nedeniyle kamu görevlilerinin hukuki açıdan sorumluluklarının devam ettirilmesini hukuken izah etmek mümkün değildir.

Kaldı ki normal dönemlerde dahi Devletin kendi adına görev ifa eden kamu çalışanlarının hukuki durumlarını daha güvenceli kılmak ve onların belli kaygılardan uzak görev ifa etmelerini temin etmek adına özel düzenlemeler uzun süreden beri caridir.

Bu kapsamda kamu görevlileri hakkındaki ceza soruşturmalarının genel uygulamalardan farklı olarak özel bir usule tabi tabi tutulması (4483 sayılı Kanun) veya Devlet memurlarının eylemlerinden kaynaklanan tazminat taleplerinin öncelikle kamu kurumlarına yöneltilmesine dair (657 sayılı Kanun’un 13. maddesinde yer alan) düzenlemeler konuya örnek olarak gösterilebilir.

Bu değerlendirmeler çerçevesinde olağan dışı bir döneme münhasır olmak üzere kamu görevlilerine hukukî ve malî sorumluluk konularında kısmi bağışıklık sağlayan ayrıca muhatapların mağduriyetine sebebiyet vermeyen düzenlemenin Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığını düşündüğümüzden çoğunluğun iptal yönündeki görüşüne iştirak olunmamıştır.

Başkan

Zühtü

ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir

ÖZKAYA

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan

GÜLEÇ

Üye

Recai

AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin

MENTEŞ

Üye

Basri

BAĞCI

Üye

İrfan

FİDAN

Üye Muammer TOPAL Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Basri BAĞCI