AYM Norm Denetimi E.2020/82 K.2021/20

tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 10., 14., 17., 36. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 104. maddesi şöyledir:

“Reşit olmayanla cinsel ilişki

Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (İptal: Ana. Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılmalarıyla 22/10/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Uğur İRİCİ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralın düzenlediği suçun oluşumunda mağdurun da rızasının gerekli olduğu, bu bağlamda suçun oluşumuna mağdurun da katıldığı ancak suçun şikâyete tabi olması nedeniyle mağdurun şikâyet hakkını kötüye kullanabileceği, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun Kanun’da yer alan ve takibi şikâyete bağlı olan diğer suçlardan farklı bir nitelikte olduğu, 15-18 yaş aralığındaki çocukların cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleştirdikleri cinsel ilişkinin suça vücut vermesinin uluslararası sözleşmelerle çeliştiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 14., 17., 36. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

4. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13., 20. ve 38. maddeleri yönünden incelenmiştir.

5. İtiraz konusu kuralla cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin şikâyet üzerine iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür.

6. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin

özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve

aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiştir. Anılan maddenin

gerekçesinde de belirtildiği üzere özel hayata ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkı bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını,

başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel

hayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği

kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken diğer yönüyle resmî

makamların özel hayata müdahale edememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatını

kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır.

7. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkının kapsamının belirlenmesinde bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi temel alınmaktadır. Anılan hak herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-35; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, § 50; Ayşegül Çengel Kömür ve diğerleri, B. No: 2016/56228, 23/6/2020, § 43).

8. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının kapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§ 32-36; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §§ 30, 32).

9. İtiraz konusu kural reşit olmayanla cinsel ilişki fiilini suç olarak düzenleyip bunu cezalandırmak suretiyle özel hayata saygı hakkına sınırlama getirmektedir.

10. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre özel hayata saygı hakkına getirilen sınırlamanın kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir.

11. Anayasa’nın anılan maddesinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütüne göre bir düzenlemenin yalnızca şeklî anlamda değil maddi anlamda da kanun şartlarını taşıması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir.

12. Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada

kanunilik ilkesi Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin

ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin kuralın suç ve cezalar yönünden özel

düzenlemesi niteliğindedir (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 15). Bu

bağlamda Anayasa’nın 38. maddesinin birinci

fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı

bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç

için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” denilerek suçun

kanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik

tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek cezanın kanuniliği ilkesi

güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve

cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu

yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde

kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması

gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan

bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.Bu kapsamda suç ihdas eden düzenlemelerin

belirliliklerinin tespitinde anılan ilkelerin gözönünde tutulması zorunludur.

13. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu düzenleyen kural bu ilkeler kapsamında değerlendirildiğinde suç teşkil eden eylemin, failin, suça konu yaptırımın ve takip usulünün kuralla açık ve net olarak belirlendiği görülmektedir. Suçun ağırlaştırıcı hâlleri de kuralın devamındaki fıkralarda düzenlenmiştir. Bu itibarla reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun tüm unsurları kuralın yer aldığı madde kapsamında açıkça belirlendiğinden kuralın belirsizliğinden ve öngörülmezliğinden söz edilemez. Bu yönüyle kuralın gerek Anayasa’nın 13. maddesi gerekse 38. maddesi kapsamında kanunilik şartını karşıladığı anlaşılmaktadır (benzer yöndeki karar için bkz. AYM, E.2006/17, K.2009/33, 26/02/2009).

14. Öte yandan hiç kuşkusuz her kuralda olduğu gibi

itiraz konusu kuralın da uygulanması ile ilgili bazı uygulama sorunları çıkabilir.

Kanun yapma tekniğinin doğası gereği kanun kuralları genel ve soyut nitelikte

olup kanun koyucu tarafından somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm

çözümlerin önceden kuralda sayılarak gösterilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda

mevcut uyuşmazlıklara ilişkin sorunların her somut olayın özellikleri dikkate

alınarak kuralın amacına uygun şekilde yorumlanması suretiyle mahkeme

içtihatlarıyla çözülmesi gerekmektedir. Kuralın lafzı ile amacı birlikte

yorumlanarak ve ceza hukukunun genel kabul görmüş ilkeleri gözönünde

bulundurularak çözülebilecek sorunların uygulamaya ilişkin olduğu açıktır. Bu

nedenle de kuraldan ziyade kuralın yorumlanması ile ilgili olarak çıkabilecek

sorunlar anayasallık denetiminin konusu dışında kalmaktadır (AYM, E.2017/135, K.2019/35,

15/5/2019, § 31).

15. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında anılan

hakka çeşitli sebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği

belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Maddede bu sınırlama

sebepleri arasında millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç

işlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz

konusu hakkın sınırlandırılabilmesine izin verilmiştir. Ancak anılan fıkrada

söz konusu sınırlamanın arama ve elkoyma tedbirlerine özgü olarak

yapılabileceği belirtildiğinden bu sebepler 20. madde bağlamında itiraz konusu

kural yönünden meşru bir sınırlama nedeni olarak kabul edilemez. Bununla

birlikte özel hayatın düzenlendiği maddede kural yönünden özel sınırlama

sebeplerine yer verilmediğinin kabulü hâlinde dahi bu hakkın Anayasa’da güvence

altına alınan diğer temel hak ve özgürlüklerin korunması veya Anayasa’nın diğer

maddelerinde devlete bir görev olarak yüklenen ödevler nedeniyle

sınırlandırılması mümkündür (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014;

E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015).

16. Anayasa’nın 41. maddesinde “Aile, Türk toplumunun

temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet, ailenin huzur ve refahı

ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile

uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar./ Her

çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça,

ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına

sahiptir./ Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu

tedbirleri alır.” denilmiştir. İtiraz konusu kuralın belirli bir yaş

aralığında bulunan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel fiillerin

cezalandırılması suretiyle anılan madde kapsamında çocukların korunması

amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu yönüyle kuralın anayasal anlamda meşru

bir amacının bulunduğu açıktır.

17. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca özel hayata saygı

gösterilmesi hakkına getirilen sınırlamaların demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun olması bir başka ifadeyle demokratik toplumda zorunlu bir

toplumsal ihtiyacı karşılaması gerekir. Çocukların fiziksel ve psikolojik

olarak gelişimlerini henüz tamamlamamış olmaları nedeniyle yetişkinlere göre

daha özel bir koruma altında olmaları gerektiği genel kabul gören bir

anlayıştır. Bu kapsamda çocukların bir birey olarak kabulünden sonra gelişme

gösteren çocuk hakları Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği

gibi uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından çalışma alanına dâhil edilmiş;

çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü konusunda ülkemizin de taraf

olduğu ve kabul ettiği BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Avrupa Konseyi

Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi (Lanzarote

Sözleşmesi) gibi uluslararası sözleşmeler yapılmış, tavsiye kararları

alınmıştır (AYM, E.2017/135, K.2019/35, 15/05/2019, § 26).

18. On beş yaşını doldurmuş çocuklar cinsel farkındalık dönemine girmekle birlikte henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması nedeniyle cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını tam manasıyla kavrayacak sorumluluk duygusuna sahip olamayabileceklerdir. Bu bağlamda çocukların etkin bir şekilde korunması amacıyla getirilen itiraz konusu kuralın demokratik toplumda zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamaya yönelik olmadığı söylenemez.

19. Diğer yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

20. Bu bağlamda reşit olmayanlarla cinsel ilişkiye girilmesinin şikâyet halinde ceza yaptırımına tabi tutulmasının, çocukların cinsel dokunulmazlıklarının korunması ve gelişimlerinin olumsuz etkilerden muhafaza edilmesi amacına ulaşma bakımından elverişsiz ve gereksiz olduğu söylenemez.

21. Kurala göre suç sayılan fiilin “Cebir, şiddet ve hile

olmaksızın,…” işlenmesi gerekmektedir. Bundan, belirli bir yaş grubuna

dâhil olanların cinsel ilişki konusundaki rızalarının geçerli kabul edilmediği,

rızaya dayansa bile on beş yaşından büyük çocukla cinsel ilişkinin suç

sayıldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte kural söz konusu fiilin

soruşturulmasını şikâyete bağlamıştır. Suçun temel şekli için öngörülen

yaptırım ise kural uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıdır. Suçun

takibinin şikâyete bağlı olduğu, suç için öngörülen yaptırımın niteliği ve

ağırlığı, verilen hüküm aleyhine kanun yollarına başvurulmasının mümkün olduğu

gözetildiğinde kuralın öngördüğü sınırlamanın orantılılık ilkesiyle çelişmediği,

bu çerçevede kuralın ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığı

sonucuna ulaşılmıştır.

22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 41. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13., 20. ve 38. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 41. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 10., 14., 17. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir

ÖZKAYA

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan

GÜLEÇ

Üye

Recai

AKYEL

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin

MENTEŞ

Üye

Basri

BAĞCI

Üye

İrfan

FİDAN