AYM Norm Denetimi E.2021/14 K.2023/173

Karar Sayısı : 2023/173

Karar Tarihi : 11/10/2023

R.G.Tarih-Sayı : 13/12/2023-32398

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 133 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU

25/11/2020 tarihli ve 7257 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 1. maddesiyle 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici 41. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…katma değer vergisinden müstesnadır.” ibaresinin,

B. 4. maddesiyle 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED” yönünden,

C. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…mücavirdeki sahalara…” ibaresinin “…işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar…” şeklinde değiştirilmesinin “ÇED” yönünden,

Ç. 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin;

1. İkinci fıkrasının üçüncü cümlesinin,

2. Üçüncü fıkrasının;

a. Birinci cümlesinin,

b. İkinci cümlesinin "…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" bölümünün,

D. 10. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “…ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “…yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesinin,

E. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin…” ibaresinin,

F. 19. maddesiyle 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı

Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’a eklenen geçici 7. maddenin,

G. 41. maddesiyle 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici 1. maddesinin,

Ğ. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29. maddenin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresinin,

Anayasa’nın 2., 5., 7., 13., 35., 56., 73. ve 172. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN

HÜKÜMLERİ

Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;

1. 1. maddesiyle 3065 sayılı Kanun’a eklenen geçici 41. madde şöyledir:

“Geçici Madde 41- (Ek:25/11/2020-7257/1 md.)

18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamındaki devirler katma değer vergisinden müstesnadır. Bu kapsamda yapılan işlemler için yüklenilen vergiler, vergiye tabi işlemler nedeniyle hesaplanan vergiden indirilir. İndirim yoluyla giderilemeyen vergiler iade edilmez. Hazine ve Maliye Bakanlığı istisna uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.”

2. 4. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin dokuzuncu cümlenin eklendiği üçüncü fıkrası şöyledir:

“(Değişik üçüncü

fıkra:14/2/2019-7164/20 md.) Türkiye

Taşkömürü Kurumu ile Türkiye Kömür İşletmeleri, uhdelerinde bulunan maden

ruhsatlarını işletmeye, işlettirmeye, bunları bölerek yeni ruhsat talep etmeye

ve bu ruhsatları ihale etmeye yetkilidir. Bu fıkra kapsamında yapılacak ihale

sonucunda Türkiye Taşkömürü Kurumu ile Türkiye Kömür İşletmeleri, ihaleyi

kazananla yapacağı sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla ihale edilen sahayı

devredebilir ve ihaleyi kazanan adına ruhsat düzenlenebilir. Ruhsat devrine esas

olan sözleşme ilgili ruhsatın siciline şerh edilir. Genel Müdürlük bu

sözleşmenin tarafı değildir. Ancak, Türkiye Taşkömürü Kurumunun halen kendisi

tarafından doğrudan işletilen işletme izin alanlarında oluşturulacak ruhsatlar

bu madde kapsamında ihale edilemez. Kamu kurum ve kuruluşları ruhsat

sahalarındaki rödövansçılarının rödövansa konu olan kısmını ruhsat sahalarından

bölerek rödövans sözleşmesinin hükümleri saklı kalmak kaydıyla rödövans

sözleşmesi sona erene kadar rödövans sözleşmesini yaptığı kişiye devredebilir

ve rödövansçı adına ruhsat düzenlenebilir. Ruhsat devrine esas olan rödövans

sözleşmesi ilgili ruhsatın siciline şerh edilir. Genel Müdürlük bu sözleşmenin

tarafı değildir. (Ek cümle:25/11/2020-7257/4 md.) Bu ruhsat sahalarında,

devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen sözleşmedeki kapasiteyi

aşmayacağı yönünde vereceği taahhüde istinaden, ilgili alan için tanınan tüm

muafiyetler ve bu Kanunun 7 nci maddesine istinaden alınmış bütün izinler

devredilen ruhsatlarda da aynen korunur. Bu fıkra kapsamında devredilmiş

olan ruhsat sahalarında yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak Maden

Kanunu, İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukuki

sorumluluklar ruhsatı devralana aittir.”

3. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ibare değişikliği yapılan ek 15. maddesi şöyledir:

“Ek Madde 15- (Ek: 21/3/2018-7103/33 md.)

Bu Kanun kapsamında işletme izni veya Genel Müdürlükçe izin verilmiş rödovans sözleşmesi olmaksızın işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar taşmalar hariç olmak üzere, maden ocağı açılması, maden üretilmesi veya faaliyetleri durdurulmuş maden sahalarında üretim faaliyetlerinin durdurulmasına sebep olan durumların düzeltilmesi ve/veya işletme güvenliğine yönelik faaliyetlerin dışında üretim faaliyetinde bulunulması fiillerini işleyenlere üç yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası verilir. Bu suçlardan hüküm giyenler, infazın tamamlanmasından itibaren on yıl boyunca madencilik faaliyeti yapamazlar.”

4. 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1. madde şöyledir:

“Şirket kurulumu ve devir

EK MADDE 1- (Ek:25/11/2020-7257/9 md.)

Enerji ve Tabii Kaynaklar

Bakanlığı ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları

tarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında kurulan

şirketlerin Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerin

ortaklarınca, işletme konuları, ticaret unvanları, sermayeleri ve ortaklık

payları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukuk hükümlerine tabi olmak ve

ikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmek üzere, Cumhurbaşkanı

kararıyla ayrı birer şirket kurulabilir. Bu şirketler, bu madde ve 13/1/2011

tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun bu maddeye aykırı olmayan hükümlerine

göre Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü de alınmak suretiyle hazırlanacak

esas sözleşmelerinin tescil ve ilanıyla faaliyete geçerler.

Kurulan şirketler faaliyete

geçmelerini müteakip en geç altı ay içerisinde yurt dışındaki şirketlerle

yapacakları protokollerle, yurt dışındaki şirketlerin her türlü; haklarını,

alacaklarını, yükümlülüklerini, taşınırlarını ve taşınmazlarını, gemilerini ve

taşıtlarını, ruhsatlarını ve lisanslarını, fikri ve sınai haklarını,

uluslararası kuruluşlar ve şirketler nezdindeki hisselerini ve ortaklıklarını,

sözleşmelerini ve kredi anlaşmalarını, araçlarını, gereçlerini ve

malzemelerini, yazılımlarını ve donanımlarını, yazılı ve elektronik ortamdaki

kayıtlarını ve diğer dokümanlarını, taraf olduğu davaları ve icra takiplerini,

bu maddenin yürürlük tarihinden önceki borçlarını ve personelini

devralabilirler. Söz konusu devir işlemlerinin tamamlanmasıyla beraber, yurt

dışında kurulan şirketlerin Türkiye’deki şubeleri talep üzerine tasfiyesiz

terkin olunur. Bu devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikal işlemleri

ile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenecek

her türlü sözleşme, protokol ve kâğıtlar damga vergisi dâhil her türlü vergi,

resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisnadır. Bu devir

işlemlerine ve protokollere ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri

gidermeye Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı yetkilidir. İlgili mevzuatta yurt

dışındaki şirketlere yapılan atıflar devir işlemlerinin tamamlanmasını müteakip

ilgisine göre Türkiye’de kurulan şirketlere yapılmış sayılır.

Kurulan şirketler, işletme

konusu dâhilinde olmak kaydıyla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu

Kuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanuna tabi

olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütmeye

yetkilidir. Bu şirketler

hakkında; 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 5/1/1961 tarihli ve

237 sayılı Taşıt Kanunu, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale

Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734

sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale

Sözleşmeleri Kanunu, 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun

kuruluşa ve tescile, ayni ve nakdi sermaye konulmasına, sermaye ve kanuni yedek

akçelerle ilgili olarak kendiliğinden sona ermeye ilişkin hükümleri, 8/6/1984

tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı

Kanun Hükmünde Kararname, 18/5/1994 tarihli ve 527 sayılı Kanun Hükmünde

Kararname, 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu

kurum ve kuruluşlarına personel alınmasına dair ilgili mevzuat hükümleri

uygulanmaz. Ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2/4/1987

tarihli ve 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük

Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 9 uncu maddesi

hükümleri uygulanır. Kurulan şirketlerde 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş

Kanununa tabi personel istihdam edilir.

Kurulan şirketlerin ortaklık yapısını değiştirmeye, yurt içinde ve yurt dışında şirket kurmasına veya bir şirkete yüzde elliden fazla hisseyle ortak olmasına karar vermeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.”

5. 10. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin ibare değişikliği yapılan ilgili kısmı şöyledir:

“İstisnalar

Madde 3- (Değişik: 30/7/2003-4964/2 md.)

…

m) (Ek: 9/7/2008-5784/28 md.) Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından yapılacak her türlü doğal gaz alımları,

…

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.”

6. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin ibarenin eklendiği beşinci fıkrası şöyledir:

“(Ek fıkra: 30/7/2003-4964/40

md.) Enerji, su, ulaştırma ve

telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler,

özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi

hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım

işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tâbi olurlar. (Ek cümle:

22/12/2005-5436/13 md.) Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde yer alan

parasal limit, (…) Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatları

ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile

yurt dışında kurdukları şirketlerin (…) petrol ve doğalgaz arama, sondaj,

üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak

yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde; Devlet Malzeme

Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt

kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında

uygulanmaz.”

7. 19. maddesiyle 5346 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7. madde şöyledir:

“Geçici Madde 7- (Ek:25/11/2020-7257/19 md.)

Bu maddenin yürürlük tarihinden önce yapılan yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişiler, yerli katkı fiyatlarından faydalanamazlar.”

8. 41. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’un değiştirilen geçici 1. maddesi şöyledir:

“Ulusal tarife uygulaması

GEÇİCİ MADDE 1 – (Değişik:25/11/2020-7257/41 md.)

(1) Düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve uygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmiş fiyat eşitleme mekanizması içerisinde tüm kamu ve özel dağıtım şirketleri ile görevli tedarik şirketleri yer alır.

(2) Fiyat eşitleme mekanizması 31/12/2025 tarihine kadar uygulanır. Fiyat eşitleme mekanizmasının uygulandığı süre boyunca ulusal tarife uygulamasının gerekleri esas alınır ve ulusal tarifede çapraz sübvansiyona yer verilir. Ulusal tarife, Kurumca hazırlanır ve Kurul onayıyla yürürlüğe girer.

(3) İkinci fıkra kapsamındaki sürenin beş yıla kadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı yetkilidir.

(4) Fiyat eşitleme mekanizmasının uygulandığı dönemde tüm hesaplar ilgili mevzuata göre ayrıştırılarak tutulur.”

9. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29. madde şöyledir:

“Lisans ve önlisanslara ilişkin sonlandırma ve tadil hakkı

GEÇİCİ MADDE 29- (Ek:25/11/2020-7257/45 md.)

(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisanslarını, önlisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden iki ay içerisinde Kuruma başvurmaları hâlinde lisansları, önlisansları veya lisans başvuruları sonlandırılarak ya da tadil edilerek teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri gereğince Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin Yıldırım, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılımlarıyla 4/2/2021 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Fatih TORUN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Kanun’un 1. Maddesiyle 3065

Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 41. Maddenin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…katma değer vergisinden müstesnadır.” İbaresinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

3. 4646 sayılı Kanun’un ek 1.

maddesinin birinci fıkrasında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (Bakanlık)

ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından

bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında kurulan şirketlerin

Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerin

ortaklarınca, işletme konuları, ticaret unvanları, sermayeleri ve ortaklık

payları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukuk hükümlerine tabi olmak ve

ikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmek üzere, Cumhurbaşkanı

kararıyla ayrı birer şirket kurulabileceği, bu şirketlerin, bu madde ve

13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun bu maddeye aykırı

olmayan hükümlerine göre Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü de alınmak

suretiyle hazırlanacak esas sözleşmelerinin tescil ve ilanıyla faaliyete

geçecekleri hükme bağlanmıştır.

4. Anılan maddenin ikinci fıkrasında

ise kurulan şirketlerin faaliyete geçmelerini müteakip en geç altı ay içinde

yurt dışındaki şirketlerle yapacakları protokollerle, yurt dışındaki

şirketlerin her türlü haklarını, alacaklarını, yükümlülüklerini, taşınırlarını

ve taşınmazlarını, gemilerini ve taşıtlarını, ruhsatlarını ve lisanslarını,

fikri ve sınai haklarını, uluslararası kuruluşlar ve şirketler nezdindeki

hisselerini ve ortaklıklarını, sözleşmelerini ve kredi anlaşmalarını,

araçlarını, gereçlerini ve malzemelerini, yazılımlarını ve donanımlarını,

yazılı ve elektronik ortamdaki kayıtlarını ve diğer dokümanlarını, taraf olduğu

davaları ve icra takiplerini, bu maddenin yürürlük tarihinden önceki borçlarını

ve personelini devralabilecekleri, söz konusu devir işlemlerinin tamamlanmasıyla

beraber, yurt dışında kurulan şirketlerin Türkiye’deki şubelerinin talep

üzerine tasfiyesiz terkin olunacağı düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu fıkranın

üçüncü cümlesi uyarınca bu devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikal

işlemleri ile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgili olarak

düzenlenecek her türlü sözleşme, protokol ve kâğıtlar damga vergisi dâhil her

türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisna tutulmuştur.

5. 3065 sayılı Kanun’un geçici 41. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde de 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamında yapılan bu devirlerin katma değer vergisinden müstesna olduğu hükme bağlanmış olup anılan cümlede yer alan “…katma değer vergisinden müstesnadır.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

6. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın da yer aldığı maddeyle 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamındaki devirlerin katma değer vergisinden müstesna tutulmasında kamu yararı açısından haklı bir nedenin bulunmadığı, ayrıca kuralla öngörülen durumun verginin kanuniliği ile vergide genellik ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 73. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

7. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.

8. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

9. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi gereği kanunlar kamu yararı amacıyla çıkarılır. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre kamu yararı genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Kanunun amaç ögesi bakımından Anayasa’ya uygun sayılabilmesi için çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir. Kanunun kamu yararı dışında bir amaçla yalnız özel çıkarlar için veya yalnızca belirli kişilerin yararına olarak çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa amaç unsuru bakımından Anayasa’ya aykırılık söz konusudur.

10. Açıklanan hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasi tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz (AYM, E.2018/99, K.2021/14, 3/3/2021, § 102).

11. Bu itibarla Anayasa’ya uygunluk denetiminde kuralın öngörülmesindeki kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yararı dışında belirli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenir. Başka bir ifadeyle bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, yalnızca kuralın kamu yararı amacıyla çıkarılıp çıkarılmadığının denetimiyle sınırlıdır (AYM, E.2016/140, K.2017/92, 12/4/2017, §§ 6,7; E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, §§ 10, 11; E.2022/50, K.2022/107, 28/9/2022, § 28).

12. Anayasa'nın “Vergi ödevi” başlıklı 73. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.” denilerek kanun koyucuya vergilemede adaletin ve ödeme gücünün gözetilmesi açısından pozitif bir sorumluluk yüklenmiştir. Buna göre vergilendirme konusunda takdir yetkisi bulunan kanun koyucu gerek yeni bir vergi koyarken gerekse birtakım muafiyet ve istisnalar getirirken vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı konusunda gerekli tedbirleri almak zorundadır.

13. Diğer yandan Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” hükmüyle verginin kanuniliği ilkesi benimsenmiştir. Verginin kanuniliği ilkesi, takdire dayalı keyfî uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Anılan ilke vergilendirmeye ilişkin istisna ve muafiyetleri de kapsamaktadır.

14. Vergilendirmede genel kural, kanunla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim ve harç alınmasıdır. Kanun koyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu, kimi durumlarda kişileri vergi dışında tutabileceği gibi verginin tümünden ya da bir bölümünden de vazgeçebilir. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı birtakım muaflık, istisna ve indirimler tanınması, kanun koyucunun takdirine bağlı bir konudur (AYM, E.2016/1, K.2017/81, 29/3/2017, § 5; E.2019/55, K.2020/44, 10/9/2020, § 16).

15. Birtakım ekonomik, sosyal veya mali politikaların gerçekleşmesini sağlamak amacıyla, anayasal ilkelere bağlı kalmak şartıyla mali yükümlülüklerin kaldırılması konusunda takdir yetkisi bulunan kanun koyucunun bu hakkını birtakım kişi veya kişi gruplarına muafiyet tesis etmek yoluyla kullanması durumunda da muaflık tanınan konuların, şartların ve mali yükümlülük çeşitlerinin kanunilik ilkesi gereği kanunla düzenlenmesi gerekmektedir (AYM, E.2020/15, K.2020/78, 24/12/2020, § 12).

16. Yükümlülükler konusunda keyfî uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem her ne kadar kanunilik ilkesi olsa da mali yükümlülüklerin kanunla konulması, değiştirilmesi veya kaldırılması yalnız başına vergilendirme yetkisinin keyfî kullanılarak adaletsiz sonuçlar doğurmasını engelleyemeyeceğinden, kanunilik ilkesinin yanı sıra verginin genel ve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak şekilde belirlilik içermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuki güvenlik ilkesine de uygunluğunun sağlanması gerekir (AYM, E.2016/1, K.2017/81, 29/3/2017, § 7; E.2019/53, K.2019/75, 19/9/2019, § 11).

17. Dava konusu

kuralda, 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi

kapsamında yapılan devirlerin katma değer vergisinden müstesna olduğu hüküm altına alınmak suretiyle istisnanın konusu

Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı

ortaklıkları tarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında

kurulan şirketleri devir almak amacıyla Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu

yerlerde söz konusu şirketlerin ortaklarınca kurulan şirketler ile yurt

dışındaki şirketler arasında devir amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemler

olarak belirlenmiştir. Buna göre kuralın yurt dışındaki söz konusu şirketlerin

mal varlığının yurt içine devri sırasında tesis edilecek iş ve işlemlerin

istisna tutulmasına ilişkin olduğu, devir işlemlerinin tamamlanmasının ardından

bu şirketlerin yurt içinde yerine getirecekleri faaliyetlere ilişkin bir

istisnanın öngörülmediği görülmektedir. Bu durumda kuralla öngörülen katma

değer vergisi istisnasının konusunun ve

kapsamının yeterli açıklıkta belirlendiği gözetildiğinde kuralın verginin

kanuniliği ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

18. 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesiyle Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurt dışında kurulan ve enerji alanında faaliyet göstermekte olan şirketlerin Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde Cumhurbaşkanı kararıyla aynı şirketlerin ortaklarınca işletme konuları, ticaret ünvanları, sermayeleri ve ortaklık payları aynı kalmak kaydıyla ayrı birer şirket kurulabilmesine imkân sağlanması ve kurulacak şirketlerin yurt dışındaki şirketlerin her türlü haklarını, alacaklarını, yükümlülüklerini, taşınır ve taşınmazlarını, personellerini devralarak faaliyet göstermesi amaçlanmıştır.

19. Bu bağlamda yurt dışında kurulan ve enerji alanında faaliyet göstermekte olan şirketlerin ülkenin enerji ihtiyacı ve ekonomisi açısından önem arz eden faaliyetlerini etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilebilmelerini sağlamak amacıyla yurt içinde kurulan şirketlere devredilmesi sırasında devir işlemlerinin kolaylaştırılmasını ve söz konusu şirketler üzerinde devir işlemlerinden kaynaklanan mali yükün azaltılmasını sağlamak amacıyla devirle ilgili iş ve işlemlerin katma değer vergisinden istisna tutulmasını öngören kural, anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralla kamu yararı dışında bir amacın gözetildiği söylenemez.

20. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 73. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

B. Kanun’un 4. Maddesiyle 3213

Sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesinin Üçüncü Fıkrasına Eklenen Dokuzuncu Cümlenin “ÇED” Yönünden İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

21. 3213 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde Türkiye Taş Kömürü Kurumu (TTK) ve Türkiye Kömür İşletmelerinin (TKİ) uhdelerinde bulunan maden ruhsatlarını işletmeye, işlettirmeye, bunları bölerek yeni ruhsat talep etmeye ve bu ruhsatları ihale etmeye yetkili oldukları öngörülmüş; ikinci cümlesinde ise bu fıkra kapsamında yapılacak ihale sonucunda TTK ile TKİ’nin, ihaleyi kazananla yapacağı sözleşme hükümleri saklı kalmak kaydıyla ihale edilen sahayı devredebileceği ve ihaleyi kazanan adına ruhsat düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

22. Anılan maddenin altıncı cümlesinde ise kamu kurum ve kuruluşlarının ruhsat sahalarındaki rödovansçılarının rödovansa konu olan kısmını ruhsat sahalarından bölerek rödovans sözleşmesinin hükümleri saklı kalmak kaydıyla rödovans sözleşmesi sona erene kadar rödovans sözleşmesini yaptığı kişiye devredebileceği ve rödovansçı adına ruhsat düzenlenebileceği hükme bağlanmıştır.

23. Söz konusu düzenlemelerle TTK ile TKİ’nin uhdesinde bulunan sahalar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ruhsat sahalarındaki rödovansçılarının rödovansa konu olan kısmının anılan konusu Kanun kapsamında bölünerek devredilmesi veya mevcut rödovans sahalarının, rödovans alanları ile sınırlı olarak yapılacak sözleşmeye istinaden bölünerek devredilmesine imkân tanınmıştır.

24. Dava konusu kuralda, bu ruhsat sahalarında, devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen sözleşmedeki kapasiteyi aşmayacağı yönünde vereceği taahhüde istinaden, ilgili alan için tanınan tüm muafiyetlerin ve bu Kanun’un 7. maddesine istinaden alınmış bütün izinlerin devredilen ruhsatlarda da aynen korunacağı öngörülmüştür.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

25. Dava dilekçesinde özetle; 3213

sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı ek 1. maddesinde belirtilen

ruhsat sahalarına ilişkin yapılacak ruhsat devirlerinde Çevresel Etki

Değerlendirmesi (ÇED) izni alınması

zorunluğunun sona erdirildiği, böylece rödovans sözleşmesine konu faaliyetlerin

çevreye uygunluğunun incelenmesi imkânının ortadan kaldırıldığı, devlete

yüklenen sürdürülebilir ekonomik kalkınmanın sağlanması ödevinin yerine

getirilmesi amacıyla sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına müdahalede

bulunulması mümkün ise de bu müdahalenin ölçülü olması gerektiği, özellikle

1993 yılından önce ÇED izni alma zorunluluğu bulunmadığından bu tarihten önce faaliyete

başlanan sahalarda ÇED raporuna tabi olmadan madencilik faaliyetleri

sürdürülmesine imkân tanındığı, ayrıca ÇED raporu yerine Anayasa’nın devlete

verdiği çevreyi koruma yükümlülüğünü yerine getirecek alternatif bir tedbirin

öngörülmediği, bu durumun sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına

müdahale niteliği taşıdığı belirtilerek kuralın “ÇED” yönünden Anayasa'nın 5. ve 56. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

26. Anayasa’nın 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir./ Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir” hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre çevrenin geliştirilmesi, çevre sağlığının korunması ve çevre kirlenmesinin önlenmesine yönelik tedbirleri almak devletin temel ödevlerindendir. Bu amaçla devlet, çevrenin korunmasını sağlamak için etkili bir hukuk düzeni oluşturmakla yükümlüdür.

27. 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 1. maddesinde bu Kanun’un amacının bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamak olduğu hükme bağlanmış; 10. maddesinde de gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin ÇED raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.

28. Anılan Kanun’un 2. maddesine göre ÇED kavramı; gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade etmektedir.

29. Kanun’un “Çevresel etki değerlendirilmesi:” başlıklı 10. maddesinde ise gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin, çevresel etki değerlendirmesi raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü oldukları, ÇED olumlu kararı veya ÇED gerekli değildir kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatının verilemeyeceği, proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihale edilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

30. 3213 sayılı Kanun’un madencilik faaliyetinde izinlere ilişkin hükümlerin yer aldığı 7. maddesinde ÇED işlemlerinin Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından gerçekleştirileceği düzenlenmiştir. Anılan Bakanlık 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı şeklinde yeniden teşkilatlanmıştır.

31. ÇED sürecine ilişkin usul ve esaslar 2872 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereğince kabul edilen 29/7/2022 tarihli ve 31907 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği’nde (Yönetmelik) düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmelik’e ekli listelerde ÇED uygulanacak projeler ile ön inceleme ve değerlendirmeye tabi projeler tek tek sayılarak gösterilmiştir. Bu itibarla anılan Yönetmelik’in Ek-1 Listesi’nde sayılan projeler için ÇED raporu alınması zorunludur.

32. Yönetmelik’in Ek-2 Listesi’nde sayılan projeler için ise Ek-4’te yer alan ölçütler çerçevesinde hazırlanan proje tanıtım dosyalarını inceleyen ve değerlendiren Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ÇED’in gerekli olup olmadığına karar vermektedir. Dolayısıyla bir projenin Ek-2 Listesi’nde yer almış olması tek başına o proje için ÇED yapılmaması sonucunu doğurmamakta, buna nihai olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı karar vermektedir.

33. Hangi madencilik projeleri için ÇED raporu alınmasının zorunlu olduğu Yönetmelik’in EK-1 Listesi’nin 25. sırasında gösterilmiştir. Bu kapsamda maden sahasının yüz ölçümü, madencilik faaliyetinin kapsamı ve niteliği gözönünde bulundurulmuştur (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi [GK], B. No: 2018/10972, 29/7/2022, § 35).

34. Yönetmelik’in Ek-2 Listesi’nin 45. sırasının (a) ve (d) bentlerinde ise Ek-1 Listesi’nde yer almayan madenlerin çıkarılması ve maden arama projeleri, ön inceleme ve değerlendirmeye tabi projeler olarak belirtilmiştir.

35. Anılan düzenlemeler gözetildiğinde 3213 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen ruhsat sahalarında, ilgili alan için tanınan tüm muafiyetler ve bu Kanun’un 7. maddesine göre alınmış bütün izinlerin devredilen ruhsatlarda da aynen korunacağını öngören kuralın, bu ruhsatları ÇED sürecinin tamamen dışında bıraktığı söylenemez. Nitekim 3213 sayılı Kanun’un 7. maddesinde ÇED izni olmaksızın madencilik faaliyetinde bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ayrıca anılan Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen maden ruhsatlarına ilişkin olarak Kanun ve ilgili diğer mevzuatta ÇED raporu alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmaya yönelik olarak öngörülmüş herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

36. Öte yandan dava konusu kural,

yeni bir ruhsat ihdası veya ruhsatın bölünmesi durumunda değil, daha önce

alınmış bir ruhsatın devri söz konusu olduğunda uygulama alanı bulacaktır. Buna

göre Kanun’un ek 1. maddesinde belirtilen ruhsat sahalarına ilişkin maden

ruhsatlarının devredilmesi hâlinde, ilgili alan için tanınan tüm muafiyetler

ile Kanun’un 7. maddesine göre alınmış bütün izinlerin devredilen ruhsatlarda

da aynen korunması için devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen

sözleşmedeki kapasiteyi aşmayacağı yönünde taahhüt vermesi gerekmektedir. Bu

itibarla daha önce alınan ruhsata ilişkin ÇED raporunun geçerliliğini

sürdürebilmesi devralanın kurulu işletme kapasitesi veya şerh edilen

sözleşmedeki kapasiteyi aşmayacağı yönünde taahhüt vermesine bağlıdır. Bir

başka deyişle devralınan ruhsat, önceki ruhsatın devamı niteliğinde olup

devralanın önceki ruhsatla belirlenmiş olan kurulu işletme kapasitesini aşarak

faaliyetini sürdürmesi söz konusu değildir. Devralanın, kurulu işletme

kapasitesi veya şerh edilen sözleşmesindeki kapasitenin üzerinde faaliyet

göstermek amacıyla ruhsat almak istemesi durumunda ise ilgili alan için tanınan

tüm muafiyetler ile Kanun’un 7. maddesine göre alınmış bütün izinlerin

korunması mümkün olmayıp ÇED izni de dâhil olmak üzere Kanun uyarınca

madencilik faaliyetinde bulunabilmek için gerekli izinlerin yeniden alınmasının

gerekeceği açıktır.

37. Bunun yanı sıra Kanun’un 5. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında maden ruhsatları ve buluculuk haklarının devredilebileceği, devir yapılmadan önce arama ve işletme ruhsatlarının devir tarihindeki değerinin iki katı kadar devir bedelinin alınacağı, devrin Bakanlık onayı ile gerçekleşeceği ve nihayet devrin maden siciline şerh edilmesi ile tamam olacağı düzenlenmiştir.

38. Buna göre ruhsatların devri konusunda yetkili makam yine Bakanlıktır. Anılan Kanun’un 7. maddesi uyarınca Bakanlığın ruhsatlandırma işlemlerine gerektiğinde kısıtlama getirme yetkisi bulunmakta, konuyla ilgili diğer bakanlıkların mevzuat gereği yapacakları inceleme ve denetimlerde ruhsat alanlarında mevzuata uygun çalışılmadığının tespiti hâlinde mevzuat çerçevesinde yapılacak işlemlerin Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğüne (MAPEG) bildirilmesi gerekmekte, çevre ve insan sağlığına zarar verdiği tespit edilen madencilik faaliyetleri gerekli önlemler alınıncaya kadar durdurulabilmektedir. Zira tüm bu hususlar devredilen ruhsatlar bakımından da geçerliliğini sürdürmektedir.

39. Ayrıca madencilik faaliyetlerinin denetimine ilişkin düzenlemelerin bulunduğu Kanun’un 11. maddesinin, arama faaliyetinin usul ve esaslarının düzenlendiği 17. ve 18. maddelerinin, işletme faaliyetinin usul ve esaslarının düzenlendiği 24. ve 29. maddelerinin söz konusu ruhsatlar yönünden de dikkate alınması gerekliliği bulunmaktadır.

40. Bu itibarla bir sahada madencilik faaliyetlerinin gerçekleştirilebilmesi için Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uyarınca öngörülen şartların 3213 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen ruhsat sahalarına ilişkin yapılan ruhsat devirleri sonucu ortaya çıkacak yeni ruhsatlar bakımından da geçerli olacağı gözetildiğinde kuralın madencilik faaliyetlerinin yerine getirilmesi için gerekli olan mevcut şart ve süreçlerin dışında bir durum oluşturmadığı anlaşılmaktadır.

41. Öte yandan Yönetmelik’in geçici 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “7/2/1993 tarihli ve 21489 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin yayımı tarihinden önce üretime ve/veya işletmeye başladığı belgelenen projeler bu Yönetmelik hükümlerinden muaftır.” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca ülkemizde ÇED uygulamasının başladığı 7/2/1993 tarihinden önce madencilik faaliyetine ilişkin alınan ruhsatlar için ÇED izni alınması zorunluluğu bulunmamaktadır.

42. Bununla birlikte faaliyette olan projenin çevreye olumsuz etkisinin tespiti ve giderilmesi hususunda devletin denetim yapma ve denetim sonucunda yaptırım uygulama yükümlülüğü devam etmektedir. Belirtilen durumda olumsuz çevresel etkinin giderilmesi için başta 2872 sayılı Kanun olmak üzere yürürlükteki çevreye ilişkin mevzuat ile madencilik faaliyetlerinin denetimine ilişkin olarak 3213 sayılı Kanun’da yer alan hükümlerin uygulanabileceği açıktır. Kaldı ki dava konusu kuralın daha önce alınmış ruhsatlara ilişkin izin ve istisnaların devralınan ruhsatlar bakımından devamını sağlamaktan ibaret olduğu, bunların hukuksal statülerinde herhangi bir değişiklik öngörmediği anlaşılmaktadır.

43. Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde kuralın, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına ölçüsüz bir sınırlama öngörmediği sonucuna ulaşılmıştır.

44. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 56. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 5. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

C. Kanun’un 5. Maddesiyle 3213

Sayılı Kanun’un Ek 15. Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…mücavirdeki sahalara…” İbaresinin “…işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar…” Şeklinde Değiştirilmesinin “ÇED” Yönünden İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

45. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralla işletme izni veya rödovans sözleşmesi olmaksızın işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar yapılan müdahalelerde cezai işlem uygulanması engellenmek suretiyle sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı açısından ÇED raporunun sağladığı güvencenin ortadan kaldırıldığı, ayrıca ÇED raporu yerine Anayasa’nın devlete verdiği çevreyi koruma yükümlülüğünü yerine getirecek alternatif bir tedbirin öngörülmediği belirtilerek kuralın “ÇED” yönünden Anayasa'nın 56. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

46. 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci

cümlesinde bu Kanun kapsamında işletme izni veya Genel Müdürlükçe izin

verilmiş rödovans sözleşmesi olmaksızın işletme izni alanı dışındaki mücavir

sahalara yirmi metreye kadar taşmalar hariç olmak üzere, maden ocağı açılması,

maden üretilmesi veya faaliyetleri durdurulmuş maden sahalarında üretim

faaliyetlerinin durdurulmasına sebep olan durumların düzeltilmesi ve/veya

işletme güvenliğine yönelik faaliyetlerin dışında üretim faaliyetinde

bulunulması fiillerini işleyenlere üç yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin

güne kadar adli para cezası verileceği öngörülmüş

olup anılan cümlede yer alan “…işletme izni alanı dışındaki mücavir

sahalara yirmi metreye kadar…” ibaresi dava

konusu kuralı oluşturmaktadır.

47. Dava konusu kuralla yapılan

değişiklikle anılan Kanun’un ek 15.

maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…mücavirdeki sahalara…” ibaresi,

“…işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar…”

şeklinde değiştirilmiştir. Türk

Dil Kurumu Sözlüğü, mücaviri “yakın komşu olan” şeklinde

tanımlamaktadır. Bu değişiklikle adli

yaptırım öngörülen izinsiz yürütülen madencilik faaliyetlerinin yürütüldüğü alanlar

açıklığa kavuşturulmuş, bir başka deyişle maddenin uygulama alanı bulacağı

fiziki sınırlar netleştirilmiştir. Buna göre değişiklik

öncesinde mücavir sahalara taşma durumunda herhangi bir yaptırım

öngörülmemişken bu değişiklikle birlikte işletme

izni alanına komşu olan sahalara yirmi metreye kadar taşmaların yaptırıma tabi

olmadığı hükme bağlanmış, böylece işletme izni alanına komşu olan sahalara

yirmi metreyi aşan taşmalar adli yaptırıma tabi fiiller kapsamına alınmıştır.

48. Öte yandan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde işletme izni, bir madenin işletmeye alınabilmesi için izin olarak tanımlanmıştır. 10. maddenin sekizinci fıkrasının (h) bendinde ise işletme ruhsatlarında işletme izni olmadan ve/veya işletme izin alanı dışında maden üretilmesi veya sevk edilmesinin, haksız yere hak iktisabı sayılacağı düzenlenmiş, dokuzuncu fıkrasında ise bu maddede belirtilen şekilde ve/veya haksız yere iktisap edilen hakların geri alınacağı kurala bağlanmıştır.

49. Ayrıca Kanun’un 12. maddesinin yedinci fıkrasında ruhsatlı, ancak işletme izni olmadan aynı grupta üretim yapıldığının tespiti hâlinde, faaliyetlerin durdurularak üretilen madene el konulacağı, bu fiili işleyen kişilere ödenmesi gereken devlet hakkına ilaveten bu fıkra kapsamında üretilmiş olup el konulan ve/veya el konulma imkânı ortadan kalkmış olan tüm madenin, ocak başı satış bedelinin beş katı tutarında idari para cezası uygulanacağı, bu fıkranın ihlalinin tekrarı hâlinde ise madenin ocak başı satış bedelinin on katı tutarında idari para cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

50. Buna göre işletme izni olmadan madencilik faaliyetinde bulunulması durumunda Kanun’da öngörülen tek yaptırım ek 15. maddede düzenlenen adli yaptırım olmayıp Kanun’un diğer maddelerinde bu faaliyetlerin tespiti hâlinde izlenecek yol ve uygulanacak yaptırımlara ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

51. ÇED raporu alınmadan madencilik faaliyetinde bulunulmasına ilişkin olarak ise Kanun’un 7. maddesinin yirmi birinci fıkrasında çevresel etki değerlendirmesi ile ilgili karar, işyeri açma ve çalışma ruhsatı, mülkiyet izni olmadan veya on üçüncü fıkraya aykırı faaliyette bulunulduğunun tespiti hâlinde idari para cezası uygulanarak bu alandaki işletme faaliyetlerinin durdurulacağı, bu ihlalleri tespit eden kamu kurum ve kuruluşunun diğer ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına durumu bildireceği, bu ihlallerin ilk tespit tarihinden itibaren, ilk tespit dâhil üç yıl içinde üç kez yapıldığının tespiti hâlinde ise ruhsatın iptal edileceği öngörülmüştür.

52. Bu itibarla işletme izni olmadan veya ÇED raporu alınmadan madencilik faaliyeti yürütülmesi durumunda izlenecek yol ve uygulanacak yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin de Kanun’da yer aldığı gözetildiğinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kaçak maden ocağı işletilmesine ilişkin faaliyetlerin önlenmesi amacıyla ihdas edilen maddenin uygulama alanını belirleyen ve maddenin uygulama alanını ve kapsamını daraltmayan kuralın, madencilik faaliyetlerinin yerine getirilmesi sırasında alınması öngörülen ÇED raporunun sağladığı güvenceleri ortadan kaldırdığı söylenemez.

53. Buna göre kural, Anayasa’nın 56. maddesinin bir tatbik biçimi olan ÇED raporu güvencesini ortadan kaldırmamakta ve madencilik faaliyetleri açısından “ÇED raporu” yönünden Anayasa’nın devlete yüklediği çevreyi koruma yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmemektedir.

54. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 56. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Ç. Kanun’un 9. Maddesiyle 4646 Sayılı Kanun’a Eklenen

Ek 1. Maddenin İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinin ve Üçüncü Fıkrasının Birinci Cümlesi ile İkinci Cümlesinin "…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" Bölümünün İncelenmesi

1. Ek 1. Maddenin İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesi

a. İptal Talebinin Gerekçesi

55. Dava dilekçesinde özetle; 4646 sayılı Kanun’un dava konusu kuralın da yer aldığı ek 1. maddesi kapsamındaki devirlere ilişkin bütün iş ve işlemlerin damga vergisi dâhil her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisna tutulmasında kamu yararının bulunmadığı, ayrıca kuralla öngörülen durumun verginin kanuniliği ile vergide genellik ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa'nın 73. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

56. Dava konusu kural, 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamında yapılan devirlere ilişkin bütün devir, temlik ve intikal işlemleri ile bu işlemlerden doğan kazançlar ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenecek her türlü sözleşme, protokol ve kâğıtların damga vergisi dâhil her türlü vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerden istisna tutulduğunu hükme bağlamaktadır.

57. Kanun’un 1. maddesiyle 3065 sayılı Kanun’a eklenen geçici 41. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…katma değer vergisinden müstesnadır.” ibaresinin Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

58. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 73. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

2. Üçüncü Fıkrasının Birinci Cümlesi ile İkinci Cümlesinin "…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" Bölümü

a. İptal Talebinin Gerekçesi

59. Dava dilekçesinde özetle; 4646 sayılı Kanun’un ek 1.

maddesi çerçevesinde kurulan şirketlerin ihale kanunlarına tabi olmaksızın yurt

içinde ve yurt dışında faaliyetlerini yürütmelerine imkân tanındığı, bu durumun

kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru, etkin ve verimli kaynak

kullanımını gerçekleştirme amacına hizmet etmediği, kamu ihalelerinde rekabetçi

bir ortamın yaratılmasının zorunlu olduğu, kuralların bu hâliyle kamu yararı amacı taşımadığı, bu şirketler

tarafından yapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin

tamamen idarenin takdirine bırakılmasının yasama yetkisinin devredilemezliği ve

hukuki belirlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın

2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

60. 4646 sayılı Kanun’un

ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasında bu madde uyarınca kurulan şirketler hakkında

uygulanmayacak kanun ve kanun hükmünde kararnameler belirtilmiş olup dava

konusu kurallarla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu Kuruluşlarının

Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanun,

2886 sayılı Kanun ile ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734

sayılı Kanun hükümleri de bu kanunlar arasında sayılmıştır. Anılan

fıkranın “Kurulan şirketler, işletme konusu dâhilinde olmak kaydıyla

11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu Kuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere

Katılması Hakkında Kanuna tabi olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken

faaliyetleri yürütmeye yetkilidir.” şeklindeki birinci cümlesi ile ikinci

cümlesinin “…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve

ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu

İhale Kanunu,…” bölümü dava konusu kuralları oluşturmaktadır.

61. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ilke olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında; satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemleri ise 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmektedir. Ayrıca 2522 sayılı Kanun’da kamu kuruluşlarının faaliyet alanlarına giren konularda yurt dışında yapılacak ihalelere katılabilmelerine ilişkin usul ve esasları tespit etmeye Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu belirtilmiştir.

62. 2886 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında bu Kanun’un yürütülmesinde ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. Ayrıca mal ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Benzer şekilde 2522 sayılı Kanun kapsamında kamu kuruluşlarının faaliyet alanlarına giren konularda yurt dışında yapılacak ihalelere katılabilmeleri hususunda da anılan ilkelerin gözönünde bulundurulması gerektiği tabidir.

63. Buna göre kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları

ihalelerin gerek 2886 sayılı Kanun gerekse 4734

sayılı Kanun’da esas alınan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik,

gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkelerine uygun bir şekilde yapılmasının

hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kamu yararı amacını gerçekleştirmek

açısından bir zorunluluk olduğu açıktır. Bunun yanı sıra kamu ihalelerinde kamu

yararı amacını gerçekleştirmeye yönelik söz konusu ilkelerin anayasal anlamda idare

olarak kabul edilebilecek kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişileri

yönünden uygulanabilir olduğu, anayasal kriterlere göre kamu tüzel kişiliği

olarak tanımlanamayacak özel hukuk tüzel kişilerin mal ve hizmet alımlarında

kamu kurumlarına özgü ihale usullerini uygulamalarının zorunlu olmadığı ve söz

konusu alımları özel hukuk hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilebileceği de

tabidir.

64. Öte yandan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişileri tarafından kamu sermayesi kullanılarak kurulan ve Anayasa Mahkemesinin belirlediği kriterlere göre kamu tüzel kişiliği vasfını taşımayan özel hukuk hükümlerine tabi şirketlerin mal ve hizmet alımlarında kamu kurumlarına özgü ihale usullerini uygulamalarının zorunlu olduğu yönünde yorum yapılması, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu tüzel kişileri tarafından özel hukuk hükümleri çerçevesinde faaliyet gösterecek bu tür şirketlerin kurulmasının Anayasa’ya aykırı olduğunun kabulü sonucunu doğurur ki Anayasa Mahkemesinin bu yönde yerleşik bir içtihadı da bulunmamaktadır.

65. Bu durumda öncelikle 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kurulan şirketlerin kamu tüzel kişiliğine sahip olup olmadıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

66. Anayasa'da veya Anayasa'yla yetkili kılınan

organlarca çıkarılan düzenlemelerde (kanun/Cumhurbaşkanlığı kararnamesi) açıkça

kamu tüzel kişisi olarak nitelenen kuruluşların kamu gücünün parçası

olduğunda tartışma yaşanmamaktadır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim

Şirketi [GK], B. No: 2018/10972, 29/7/2022, § 33). Bununla birlikte sadece

ilgili mevzuatta kamu tüzel kişisi olduğu açıkça belirtilen kuruluşlar değil

Anayasa'da ya da Anayasa'yla yetkili kılınan organlarca çıkarılan

düzenlemelerde kamu tüzel kişisi olduğu açıkça belirtilmeyen hatta özel hukuk

tüzel kişisi olarak tanımlanan ancak kamuyla bağlantılı bulunan tüzel

kişiler de kamu gücünün bir parçası olarak kabul edilmektedir (Kemal

Kılıç [GK], B. No: 2019/16400, 28/7/2022, § 39).

67. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında vurguladığı üzere bir tüzel kişiliğin özel hukuk hükümlerine tabi olması tek başına onun kamu gücünün bir parçası, dolayısıyla kamuyla bağlantılı olup olmadığı noktasında belirleyici olmaz (AYM, E.2013/49, K.2013/125, 31.10.2013; E.2014/177, K.2015/49, 11/6/2015; ayrıca bireysel başvuru kapsamında verilen karar için bkz. Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, § 113). Kamu gücüyle donatılan, dolayısıyla kamuyla bağlantılı özel hukuk tüzel kişileri de kamu gücünün bir parçasıdır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi [GK], § 35).

68. Bir tüzel kişiliğin kamuyla bağlantılı olup olmadığı değerlendirilirken sadece ilgili kanundaki tanımlamaya bakılmamalı; (1) yürüttüğü hizmetin niteliği, (2) kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılıp donatılmadığı (kamu gücünün kullanımına katılıp katılmadığı), (3) idari ve fiilî yönden kamu otoritelerinden bağımsızlığının derecesi de gözönünde bulundurulmalıdır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, § 36; Kemal Kılıç, § 41).

69. Tüzel kişiliğin yürüttüğü hizmetin kamusal yönünün bulunup bulunmadığı ve tekel biçiminde, rekabete kapalı olarak icra edilip edilmediği önem taşımaktadır. Ayrıca tüzel kişiliğin kazanç gütme amacını taşıyıp taşımadığı da irdelenecek kriterlerden biridir (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, § 37; Kemal Kılıç, § 42).

70. Tüzel kişiliğin kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılıp donatılmadığı ise tek yanlı işlemler yapma yetkisi, resen icra yetkisi, işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden yararlanıp yararlanmadığı, mallarının statüsü ve haczedilebilirliği, alacakları için özel bir statü öngörülüp öngörülmediği, personelinin statüsü, zorunlu üyelik ve zorunlu aidat uygulamasının bulunup bulunmadığı, işlem ve eylemlerinin kamu hukuku kuralları çerçevesinde idari yargı kolunda denetlenip denetlenmediği gibi unsurlar dikkate alınır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, § 38; Kemal Kılıç, § 43).

71. Kamu gücünün kullanımına katılmasa bile bir tüzel

kişilik kamu otoritelerine bağımlı olarak faaliyetlerini yürütüyorsa bu

takdirde söz konusu tüzel kişiliğin kamuyla bağlantılı olduğu sonucuna

ulaşılabilir. Tüzel kişiliğin kamu otoritelerinden yeterli ölçüde bağımsız olup

olmadığının değerlendirilmesinde dikkate alınacak kriterlerin tüketici bir

biçimde önceden belirlenmesi mümkün olmadığından her somut olayın kendi şartları

içinde değerlendirmesi yapılmalıdır. Bu bağlamda yapılacak değerlendirmede;

kuruluş senedi veya ana sözleşmesinin kamusal işlemlerle onaylanıp onaylanmadığı,

kamusal kararlara dayalı olarak tasfiyeye tabi olup olmadığı, faaliyetlerinin

finansmanı için büyük ölçüde kamu kaynaklarını kullanıp kullanmadığı,

finansmanın kamu dışındaki aktörlerce sağlanıp sağlanmadığı, faaliyetlerini

nasıl yürüteceğinin kamu makamlarınca belirlenip belirlenmediği,

faaliyetlerinde kamu mülklerini kullanıp kullanmadığı, mal varlığı üzerinde

devletin uygun gördüğü şekilde tasarrufta bulunup bulunmadığı, sermayesinin

devlete ait olup olmadığı, yönetiminde siyasi otoritenin ağırlığının bulunup

bulunmadığı, doğrudan devlet kurumlarının yönetimi altında olup olmadığı

hususları dikkate alınır (Aydın İmar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, §

39; Kemal Kılıç, § 44).

72. Bu çerçevede 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu

İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 58.

maddesinin (3) numaralı fıkrasında teşebbüslerin, bu KHK hükümleriyle bağlı

olmaksızın yurt dışında şirket kurmalarına ve kurulmuş şirketlere iştirak

etmelerine izin vermeye ve bu konularda ilgili esasları kurumlar itibarıyla

belirlemeye Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda,

Bakanlık ile ilgili Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi (BOTAŞ) ve Türkiye Petrolleri Anonim

Ortaklığı (TPAO) gibi kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı

ortaklıkları tarafından petrol, doğal gaz ve madencilik alanlarında faaliyet

göstermek amacıyla yurt dışında şirketler kurulmuştur. Bu şirketler yurt

içindeki faaliyetlerini ise açmış oldukları şubeler aracılığıyla yürütmüştür.

73. 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında kurulan şirketlerin aktif ve pasifleriyle birlikte devralınabilmesi amacıyla Türkiye’deki şubelerinin bulunduğu yerlerde söz konusu şirketlerin ortaklarınca ayrı birer şirket kurulabileceği hükme bağlanmış ve anılan devir işlemlerinin tamamlanmasıyla beraber yurt dışında kurulan şirketlerin Türkiye’deki şubelerinin talep üzerine tasfiyesiz terkin olunacağı düzenlenmiştir.

74. Ayrıca söz konusu maddenin birinci fıkrasında bu şirketlerin, bu maddeye ve 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun bu maddeye aykırı olmayan hükümlerine göre Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü de alınmak suretiyle hazırlanacak esas sözleşmelerinin tescil ve ilanıyla faaliyete geçeceği hükme bağlanmış; üçüncü fıkrada ise kurulan şirketlerde 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi personelin istihdam edileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

75. Buna göre 4646 sayılı

Kanun’un ek 1. maddesi uyarınca daha önce yurt dışında faaliyet göstermekte

iken Türkiye’de faaliyetlerine devam etmeleri amacıyla Türkiye’de kurulan

şirketler özel bir kanunla kurulmuş veya resmî olarak idare teşkilatı içinde

tanımlanmış birer tüzel kişilik olmayıp 233 sayılı KHK çerçevesinde özel hukuk

hükümlerine tabi olarak kurulmakta ve faaliyet yürütmektedir. Ayrıca bu

şirketler, resen icra yetkisi ve işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden

yararlanması gibi idareye tanınan ayrıcalıklarla donatılmamıştır. Bunun yanında

Bakanlık ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı

ortaklıkları tarafından kurulmuş ise de söz

konusu şirketlerin tamamen özel hukuk hükümlerine tabi bir şekilde faaliyet

sürdürdükleri, mali kaynaklarının kendi mal ve işletmeleri ile ticari

faaliyetleri sonucunda elde edilen gelirlerinden oluştuğuna da dikkat çekmek

gerekir.

76. Buna göre tabi olduğu hükümler ile kuruluş, işleyiş, yükümlülük, yetki ve ayrıcalıkları, personelinin statüsü ile işlem ve eylemlerinin kamu hukuku kuralları çerçevesinde yürütülmediği gözetildiğinde 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kurulan şirketlerin kamu gücüyle donatılmadığı, faaliyetlerinin kanunla kamu hizmeti olarak tanımlanmadığı, gelir kaynaklarının büyük ölçüde ticari faaliyetleri sonucunda elde edilen gelirlerden oluştuğu dikkate alındığında söz konusu şirketlerin kamu tüzel kişisi olduğu sonucuna varılması mümkün görünmemektedir.

77. Buna göre dava konusu kurallarla, haklarında mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ceza ve

ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun ile satım,

kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi

işlemlerinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı, ayrıca işletme

konusu dâhilinde olmak kaydıyla 2522 sayılı Kanun’a tabi olmaksızın yurt içinde

ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütebilecekleri hüküm altına alınan

şirketler; işletme konuları, ticaret ünvanları,

sermayeleri ve ortaklık payları aynı kalmak suretiyle, bu madde ve özel hukuk

hükümlerine tabi olmak üzere kurulmaktadır. Enerji ihtiyacının karşılanması ve

ülke genelinde ihtiyaç duyulan enerjinin tedarikinde sürekliliğin

sağlanabilmesi önemli bir konudur. Bu nedenle rekabet ortamının yoğun olduğu

enerji sektöründe karar alma ve harekete geçme süreçlerinin hızlı bir şekilde

gerçekleştirilmesi önem arz etmektedir.

78. Nitekim kuralın gerekçesinde de “…kurulacak şirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özel sektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünya piyasalarında rekabet edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuç odaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarının zaruret arz etmesi nedeniyle şirketlerin tabi olacağı ve muaf tutulacağı mevzuat hükümleri belirlenmektedir.” denilmektedir.

79. Özel hukuk hükümlerine tabi olmak üzere kurulabilecek bu şirketlerin yasal statülerinin bu şekilde belirlenmesi suretiyle özel sektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme avantajlarından yararlanmalarına ve kârlılık ile verimlilik ilkeleri kapsamında faaliyette bulunmalarına imkân tanınarak ülkenin enerji politikalarının gerçekleşmesine aktif bir şekilde katkı sağlamalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Benzer şekilde kurulan şirketlerin, işletme konusu dâhilinde olmak kaydıyla 2522 sayılı Kanun’a tabi olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütmeye yetkili kılınmasının da aynı amaca hizmet ettiği sonucuna varılmıştır.

80. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptalleri talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralların Anayasa'nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

D. Kanun’un 10. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un 3. Maddesinin Birinci Fıkrasının (m) Bendinde Yer Alan “…ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” İbaresinin “…yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” Şeklinde Değiştirilmesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

81. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla BOTAŞ tarafından yapılacak her türlü doğal gaz alımlarının 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmasının kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı, doğru, etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacıyla çeliştiği, kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılmasının zorunlu olduğu, kuralın bu hâliyle kamu yararı amacı taşımadığı, BOTAŞ tarafından yapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin tamamen idarenin takdirine bırakılmasının yasama yetkisinin devredilemezliği ve hukuki belirlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

82. Dava konusu kuralla 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendine göre BOTAŞ tarafından yapılacak her türlü doğal gaz alımları ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç anılan Kanun’a tabi olmadığı hükme bağlanmış olup söz konusu bentte yer alan “…yapılacak her türlü doğal gaz alımları.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. BOTAŞ’ın kamu tüzel kişiliğini haiz bulunduğu ve anayasal anlamda “idare” niteliğinde olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

83. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir devlet olduğu belirtilmiş, anılan maddeye ilişkin olarak Danışma Meclisinin kabul ettiği metnin gerekçesinde ise “Demokrasi, egemenliğin millete ait olduğu bir siyasi rejimdir.” denilmiştir. Demokratik devlette kamu kaynakları ve bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıyla egemenliğin sahibi olan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşların kamu kaynaklarını kullanırken tabi olacağı hükümlerin hesap verme yükümlülüğüne uygun şekilde düzenlenmesi gerekir (AYM, E.2019/93, K.2023/87, 4/5/2023, § 42).

84. Öte yandan kamu kaynağı kullanan idare, kurum ve kuruluşların mali işlemlerinin denetlenmesi anılan kaynağın kamu yararına uygun kullanılması ve esas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlamak bakımından demokratik devlet ilkesinin gereğidir. Başka bir ifadeyle demokratik devlet denetime açık ve şeffaf bir mali düzen kurmak, kişilerden kamu gücü kullanılarak toplanan vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerle yaratılan kaynağın kamu yararına uygun şekilde harcanmasını güvence altına alan yöntemleri geliştirmekle yükümlüdür (AYM, E.2019/93, K.2023/87, 4/5/2023, § 81).

85. Ayrıca Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesi teşebbüslerin devlete mal ve hizmet satımında fırsat eşitliği içinde yarışabilmesini zorunlu kılmaktadır. Kuşkusuz nesnel ve meşru sebeplerin bulunması hâlinde teşebbüsler arasında durumun gerektirdiği ölçüde farklılıkların oluşturulması, bu bağlamda kamuya mal ve hizmet satımında objektif şartlara dayanan birtakım kriterlerin belirlenmesi mümkündür. Ancak belirlenecek şartların teşebbüsler arasında fırsat eşitliğini ortadan kaldıracak mahiyette olmaması gerekir (AYM, E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 67).

86. Bu itibarla saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerinden kaynaklanan, kamunun mal ve hizmet alımlarında dikkate alınması gereken anayasal ilkeler olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu kaynağı kullanan kamu kurumlarının mal ve hizmet alımlarının saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerine dayalı olarak gerçekleştirilmesi anayasal bir zorunluluktur (AYM, E.2021/27, K.2023/26, 16/2/2023, § 68).

87. Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında hukuk devleti ilkesinin unsurları arasında yer alan hukuki güvenlik ilkesi kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlarken belirlilik ilkesi ise kanunların hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

88. Belirlilik ilkesi; düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil bunların kanun metninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Buna karşılık söz konusu düzenlemelerin tamamının aynı kanunda yapılması zorunlu olmayıp incelenen kanun dışındaki kanunlar ya da başka kanunlarla yapılmış olması da belirlilik ilkesi açısından yeterlidir.

89. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve

hizmet alımları ile yapım işleri kural olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında

yürütülmektedir. Mal ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak anılan

Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu

denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamu ihalelerinde bu Kanun’un uygulanmasını

zorunlu kılan bir Anayasa hükmü bulunmadığından kanun koyucunun kamu ihaleleri

yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur (AYM,

E.2017/33, K.2019/20, 10/4/2019, § 102). Bununla birlikte kanun koyucunun

belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği

ilkelerini temin etmesi anayasal bir mecburiyettir (AYM, E.2021/27, K.2023/26,

16/2/2023, § 72; AYM, E.2020/11, K.2023/98,

18/05/2023, § 126).

90. Dava konusu kuralla mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri yönünden 4734 sayılı Kanun’un kapsamına giren BOTAŞ’ın mevcut portföyünün dışında, her türlü doğal gaz alımları 4734 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarılmaktadır.

91. BOTAŞ, 233 sayılı KHK’ya tabi olarak iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyetlerini yürüten, tüzel kişiliği haiz, sermayesinin tamamı devlete ait, sorumluluğu sermayesi ile sınırlı, iktisadi devlet teşekkülü statüsünde faaliyet gösteren bir kamu iktisadi teşebbüsüdür. BOTAŞ’ın hukuki statüsü ile birlikte kuruluş amacı ve faaliyet konuları, 17/4/1995 tarihli ve 22261 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi Anastatüsü’nde belirlenmiştir.

92. Anılan Anastatü’nün 4. maddesine göre BOTAŞ, Türkiye içinde ve dışında her türlü petrol ve petrol ürünleri ile doğal gaz boru hatlarını inşa etmek, ettirmek, inşa edilmiş boru hatlarını devralmak, satın almak veya kiralamak, boru hatları ile petrol, petrol ürünleri ve doğal gaz nakliyatında bulunmak ve anılan boru hatlarında nakledilecek ham petrol ve doğal gazı satın almak ve satmak, yurt dışında petrol ve doğal gazın teminine yönelik arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve rafinaj gibi tüm petrol ameliyelerini yapmak amacıyla kurulmuştur.

93. Buna göre petrol ve petrol ürünleri ile doğal gaz piyasasında faaliyet gösteren BOTAŞ’ın enerji ihtiyacının temininde doğal gaz enerjisinin diğer mallara göre daha kısıtlı depolanma imkânına sahip olduğu hususu ve doğal gaz piyasasının kendine özgü şartları gözetilerek hızlı hareket etme ve acil kararlar alma zorunluluğu nedeniyle her türlü doğal gaz alımlarına ilişkin ihalelerin süratle yapılması amacıyla farklı usullerin benimsenmesi anlaşılabilir bir durumdur.

94. Bununla birlikte kuralın anayasallık denetiminde

değerlendirilmesi gereken asıl mesele, BOTAŞ’ın hangi usul ve esaslar

çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni

hükümlere bağlı olacağının ve öngörülen usullerin saydamlık, hesap

verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin ettiğinin belirli olup

olmadığıdır. Kuralda söz konusu mal ve hizmetler

4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin herhangi başka

bir usul de düzenlenmemiştir. BOTAŞ’ın söz konusu mal ve hizmet alımlarında hangi

usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangi

kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu

durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap

verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye

alındığı söylenemez.

95. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

E. Kanun’un 11. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin…” İbaresinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

96. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla BOTAŞ

ve bu şirkete bağlı ortaklıklar ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol

ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma

faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları

ile yapım işlerine ilişkin ihalelerinin parasal limit olmaksızın 4734 sayılı

Kanun’dan istisna tutulmasının kamu kaynaklarının kullanılmasında saydamlığı,

doğru, etkin ve verimli kaynak kullanımını gerçekleştirme amacıyla çeliştiği,

kuralın bu hâliyle kamu yararı amacı taşımadığı,

ayrıca yasama yetkisinin devredilemezliği ve hukuki belirlilik

ilkeleriyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. “…ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile …” İbaresi

97. 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesinde anılan Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan parasal limitin, TPAO’nun, BOTAŞ’ın ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleriyle ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmayacağı öngörülmüştür. Söz konusu cümlede yer alan “…ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

98. Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, 2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki mal ve hizmet alımlarından, yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üç yüz milyar Türk lirasını (2023 yılı için bu bedel 66.224.498 Türk lirası olarak belirlenmiştir) aşmayanlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı hükme bağlanmıştır.

99. Kural uyarınca anılan parasal limit, BOTAŞ ile BOTAŞ ve TPAO’nun bağlı ortaklıklarının petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmayacak olması nedeniyle parasal miktarı ne olursa olsun bu kapsamdaki alım ve yapım işlerinde ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacaktır.

100. Kuralda söz konusu mal ve hizmetler anılan Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin herhangi başka bir usul düzenlenmemiştir. BOTAŞ ile BOTAŞ ve TPAO’nun bağlı ortaklıklarının söz konusu mal ve hizmet alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye alındığı söylenemez.

101. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

b. “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” İbaresi

102. Dava konusu kuralın da yer aldığı 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

103. Kural uyarınca anılan Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen parasal limit, BOTAŞ ve TPAO’nun yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmayacak olması nedeniyle parasal miktarı ne olursa olsun bu kapsamdaki alım ve yapım işlerinde ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacaktır.

104. 7257 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1. maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ile ikinci cümlesinin "…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" bölümünün Anayasa’ya uygunluk denetimi bölümünde belirtilen gerekçeler bu kural yönünden de geçerlidir.

105. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

F. Kanun’un 19. Maddesiyle 5346 Sayılı Kanun’a Eklenen

Geçici 7. Maddenin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

106. Dava konusu kuralda, 5346 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesinin yürürlük tarihinden önce yapılan yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin, yerli katkı fiyatlarından faydalanamayacağı hükme bağlanmıştır.

107. 6446

sayılı Kanun'un 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasında rüzgâr veya güneş

enerjisine dayalı elektrik üretim tesisi kurulması için yapılan ön lisans

başvurularının değerlendirilmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Anılan

fıkranın (ç) bendinde değerlendirmede aynı bağlantı noktasına ve/veya aynı

bağlantı bölgesine bağlanmak için birden fazla başvurunun bulunması hâlinde

başvurular arasından ilan edilen kapasite kadar sisteme bağlanacak olanları belirlemek

için Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) tarafından, 5346 sayılı Kanun

kapsamında Yenilenebilir Enerji Kaynakları Destekleme Mekanizmasından (YEKDEM)

yararlanabileceği sürelerde geçerli olmak ve aynı Kanun’a ekli (II) sayılı

Cetvel’de belirtilen hakları da saklı olmak üzere 5346 sayılı Kanun’a ekli (I)

sayılı Cetvel’de yer alan fiyatlar üzerinden en düşük fiyatın teklif edilmesi esasına

dayanan yarışmanın yapılacağı, eşitlik hâlinde uygulanacak hususlar ile

yarışmaya ilişkin usul ve esasların TEİAŞ tarafından teklif edilen ve Enerji

Piyasası Düzenleme Kurumu (Kurum) tarafından çıkarılan yönetmelikle

düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

108. Dava konusu kuralda belirtilen bu maddenin yürürlük tarihinden önce yapılan yarışmalar, 6446 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (ç) bendinde belirtilen rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı elektrik üretim tesisi kurulması için yapılan ön lisans başvurularının değerlendirilmesi amacıyla yapılan yarışmalardır. Ayrıca kuralda yer alan yerli katkı fiyatları ise 5346 sayılı Kanun'un eki (II) sayılı Cetvel’de belirlenen fiyatları ifade etmektedir.

109. 6446 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (4) fıkrasına dayanılarak 13/5/2017 tarihli ve 30065 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Rüzgâr veya Güneş Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Önlisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği yürürlüğe girmiştir.

110. Söz konusu Yönetmelik’in “Yarışma ve kapasite tahsisi esasları” başlıklı 4. maddesinin (3) numaralı fıkrasında teklif fiyatının, 5346 sayılı Kanun’un eki (I) sayılı Cetvel’de kaynak bazında yer alan fiyata eşit veya bu fiyattan düşük olacağı, teklif fiyatının sıfır veya başlangıç değeri -0,01 ABD doları cent/kWh olmak kaydıyla eksi sayı şeklinde sıfırdan küçük verilebileceği düzenlenmiştir. Böylece sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı esasına dayalı yarışma usulü benimsenmiştir.

111. Anılan maddenin (5) numaralı fıkrasında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişinin, söz konusu Kanun kapsamında YEKDEM’den yararlanması hâlinde Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen hakları ile varsa katılım bedeli ödeme yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, Kanun’un eki (I) sayılı Cetvel de kaynak bazında öngörülen fiyattan yararlanamayacağı ve bu durumda uygulanacak YEKDEM fiyatının tespitinde teklif fiyatının Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel kapsamında belirlenecek bedelden mahsup edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

112. Maddenin (6) numaralı fıkrasında ise teklif fiyatı sıfır veya sıfırdan küçük olan ilgili tüzel kişinin, Kanun kapsamında YEKDEM’den yararlanmaması hâlinde, varsa katılım bedeli ödeme yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyattan da (yerli katkı fiyatları) yararlanamayacağı düzenlenmiştir.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

113. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın

yürürlük tarihinden önce yapılan rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı üretim

tesisi kurmak üzere yapılan ön lisans başvurularına ilişkin yarışmalar

kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen

tüzel kişilerin yerli katkı fiyatlarından faydalanamayacağı düzenlenmek

suretiyle yarışma şartlarının sonradan değiştirildiği, bu durumun yatırımcılar

açısından ağır ve katlanılamaz bir yük oluşturduğu, bu hâliyle kuralın hukuk

devletinin ilkelerinden hukuki güvenlik ve kazanılmış haklara saygı ilkelerini

ihlal ettiği, kanunların geriye yürümezliği

ilkesiyle bağdaşmadığı, ayrıca hukuken korunması gereken haklı beklentilerin

kanun koyucu tarafından gözetilmediği belirtilerek

kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı

olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

114. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 35. maddesi yönünden incelenmiştir.

115. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir.

116. Anayasa'nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

117. Anayasa'nın 35. maddesinde

düzenlenen mülkiyet hakkı mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir

güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini

kazanma beklentisi -kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun-

Anayasa ile korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu bağlamda belirtmek

gerekir ki Anayasa'nın 35. maddesi soyut bir temele dayalı olarak mülkiyete

erişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil mülkiyet hakkını güvence altına

almaktadır. Bu hususun istisnası olarak belirli durumlarda bir ekonomik

değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru

bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden

yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No:

2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37; Mehmet Şentürk [GK], B. No: 2014/13478,

25/7/2017, §§ 41, 53; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, §§ 52-54).

118. Meşru beklenti objektif temelden uzak bir beklenti olmayıp belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek olduğunu gösteren yerleşik bir yargı içtihadına ya da ayni menfaatle ilgili hukuki bir işleme dayanan yeterli derecede somut nitelikte bir beklentidir (Selçuk Emiroğlu, B. No: 2013/5660, 20/3/2014, § 28; Mehmet Şentürk, § 42). Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkı kapsamında ileri sürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, § 37).

119. 6446 sayılı Kanun çerçevesinde, rüzgâr veya güneş

enerjisine dayalı üretim tesisi kurmak üzere yapılan ön lisans başvurularından

aynı bağlantı bölgesine bağlanmak için ilan edilen kapasiteden fazla başvuru

bulunması hâlinde ve/veya aynı sahaya birden fazla başvuru bulunması durumunda

başvurular arasından ilan edilen kapasite kadar sisteme bağlanacak olanları

belirlemek için TEİAŞ tarafından, en düşük fiyatın teklif edilmesi esasına göre

yarışmalar yapılabilmektedir. Bu yarışmalarda sıfır veya sıfırdan küçük

teklif fiyatı verilmesi mümkündür. Anılan Kanun’un 7. maddesinin (4)

numaralı fıkrasının (ç) bendinde; bu yarışmaların, 5346 sayılı Kanun kapsamında

YEKDEM’den yararlanılabilecek sürelerde geçerli olmak ve aynı Kanun’a ekli (II)

sayılı Cetvel’de belirtilen hakları da saklı olmak üzere 5346 sayılı Kanun’a

ekli (I) sayılı Cetvel’de yer alan fiyatlar üzerinden en düşük fiyatın teklif

edilmesi esasına dayalı olarak yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

120. Buna göre anılan

Kanun’da belirtilen yarışmalar, rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı elektrik

üretim tesisi kurulması için yapılan ön lisans başvurularının değerlendirilmesi

amacıyla yapılan yarışmalardır. Yarışma sonucunda kapasite tahsis edilen tüzel

kişilerin daha sonra rüzgâr veya güneş enerjisine dayalı elektrik üretim tesisi

kurması ve üretim lisansı almak suretiyle faaliyetlerine başlaması

beklenmektedir. 5346 sayılı Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli

katkı fiyatlarından yararlanmak, yapılan yarışma sonucunda kendisine kapasite

tahsis edilen tüzel kişilere üretim lisansı almaları hâlinde tanınmış bir

imkândır. Anılan Kanun’un geçici 7. maddesinin yürürlük tarihinden önce yapılan

bu yarışmalar kapsamında sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite

tahsis edilen tüzel kişilerin yararlanma imkanının bulunduğu yerli katkı

fiyatlarının ekonomik bir değer ifade ettiği açıktır.

121. Bununla birlikte bu imkândan yararlanabilmek için sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişiler açısından bir ayrım yapılmamış, ayrıca sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarından yararlanabilmeleri hususunda Kanun’da bir kısıtlama öngörülmemiştir.

122. Öte yandan Kanun’un “Yerli ürün kullanımı”

başlıklı 6/B maddesinin birinci fıkrasında ise lisans sahibi tüzel kişilerin bu

Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı ve 30/6/2021

tarihinden önce işletmeye giren üretim tesislerinde kullanılan mekanik ve/veya

elektro-mekanik aksamın yurt içinde imal edilmiş olması hâlinde; bu tesislerde

üretilerek iletim veya dağıtım sistemine verilen elektrik enerjisi için, (I)

sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlara, üretim tesisinin işletmeye giriş

tarihinden itibaren beş yıl süreyle; bu Kanun’a ekli (II) sayılı Cetvel’de

belirtilen fiyatların ilave edileceği, 30/6/2021 tarihinden sonra işletmeye

girecek yerli aksam kullanan, YEK Belgeli üretim tesisleri ile tüketim

tesisinin ihtiyacını karşılamaya yönelik olarak kurulacak lisanssız üretim

tesisleri için Türk lirası olarak uygulanacak yerli katkı fiyatları ile bu

fiyatların güncellenmesi, uygulanacak süre ve uygulamaya ilişkin diğer usul ve

esaslarının Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceği hükme bağlanmıştır.

123. Söz konusu madde uyarınca (I) sayılı Cetvel’de

belirtilen fiyatlara, (II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların ilave

edilerek destekleme sağlanacağı, sıfır veya sıfırdan küçük teklif

fiyatlarının ise, (I) sayılı Cetvel’de yer alan fiyatın yerine kullanılmak

üzere verildiği, dolayısıyla sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı verilen

projelerde (I) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların uygulanmadığı ve bu

fiyatların uygulanamaması nedeniyle (I) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlara

(II) sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatların da ilave edilmesinin mümkün

olmadığı ileri sürülmekte ise de anılan maddede yer alan düzenlemeyle (II)

sayılı Cetvel’de belirtilen fiyatlardan, yani yerli katkı fiyatlarından

yararlanmanın ön şartı olarak (I) sayılı Cetvel’den yararlanmak olarak

belirlenmediği, uygulamada (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı

fiyatlarından yararlanılabilme usulünün belirlendiği görülmektedir.

124. Kaldı ki yapılan yarışma sonucunda sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin Kanun’un eki (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarından yararlanmak amacıyla yapmış oldukları başvuruların ilgili mevzuat hükümleri ve somut olayın şartları çerçevesinde değerlendirilerek karara bağlanacağı, (II) sayılı Cetvel’de belirtilen yerli katkı fiyatlarından yararlanılabilmesi için uygulamadan kaynaklanan engel bir durumun bulunması hâlinde başvurunun reddedilebileceği, bu işleme karşı da kendisine sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin yargı yoluna başvurulabileceği açıktır.

125. Buna göre yerli katkı fiyatlarından yararlanma şartlarını düzenleyen kuralın yürürlüğe girmesinden önceki mevcut durumda sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin bu imkândan yararlanabilecekleri yolundaki beklentilerinin, kanun hükmüne dayanan ve yeterli somutluğa sahip meşru bir beklenti niteliğinde olduğu; bu itibarla kuralla Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte sıfır veya sıfırdan küçük teklif fiyatı ile kapasite tahsis edilen tüzel kişilerin yerli katkı fiyatlarından faydalanamayacağı öngörülmek suretiyle anılan kişilerin mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

126. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 35. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

G. Kanun’un 41. Maddesiyle 6446 Sayılı Kanun’un

Değiştirilen Geçici 1. Maddesinin İncelenmesi

1. İptal Talebinin Gerekçesi

127. Dava dilekçesinde özetle;

fiyat eşitleme mekanizması ile kayıp ve kaçak oranları farklılık gösteren

dağıtım bölgelerinin aynı tarifeden elektrik kullanmasını sağlama amacıyla bir

geçiş döneminin öngörüldüğü, bu geçiş dönemi süresince kayıp kaçak bedellerinin

farklı dağıtım bölgeleri ve abone grupları arasında sübvanse edilerek geçiş

dönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetlerine

katlanmaya başlamasının hedeflendiği ancak geçiş döneminin yapılan kanuni

düzenlemelerle sürekli uzatıldığı, dava konusu kuralla da fiyat eşitleme

mekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanmasının öngörüldüğü ve bu

sürenin beş yıla kadar uzatılması konusunda Cumhurbaşkanı’na yetki verildiği,

ayrıca sorumluluğun şahsiliği ilkesi gereğince

tüketicilerin yalnızca kendi kullandığı ve tükettiği mal ve hizmetin bedelini

ödemekle yükümlü olduğu, elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen

kayıp ile başka kişiler tarafından hırsızlık suretiyle kullanılan elektrik

bedellerinin düzenlemelere uyan tüketicilerden tahsil edilmesinin hukuk devleti

ve adalet ölçüleri ilkeleriyle bağdaşmadığı, kayıpları önlemek için gerekli

teknik yatırımları yapmanın, kaçağı önlemek için kaçak elektrik kullananları

takip etmenin ve kaçak kullanılan elektriğin bedelini kaçak elektrik

kullananlardan hukuk içinde takip ve tahsil etmenin dağıtıcı şirketin

sorumluluğunda olduğu, kuralın dağıtıcı şirketin kayıp ve kaçağı önlemek için

kendi teknik alt ve üst yapısını yenileme ve kaçak elektrik kullanan kişileri

takip ederek gerekli önlemleri alma konusundaki çabasını da azaltacak nitelikte

olduğu, belirsiz olan kuralda kamu yararının gözetilmediği gibi düzenlemenin

tüketicilere yönelik ekonomik engeller içerdiği belirtilerek kuralın

Anayasa’nın 2., 5. ve 172. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

128. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13., 35. ve 48. maddeleri yönünden incelenmiştir.

129. Kuralda, düzenlemeye tabi

tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım

bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat

farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde tesis edilmiş ve

uygulamaya ilişkin hususları Kurum tarafından hazırlanan tebliğ ile düzenlenmiş

fiyat eşitleme mekanizması içerisinde tüm kamu ve özel dağıtım

şirketleri ile görevli tedarik şirketlerinin yer aldığı, fiyat eşitleme

mekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanacağı, bu sürenin beş yıla

kadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğu, fiyat eşitleme

mekanizmasının uygulandığı süre boyunca ulusal tarife uygulamasının

gereklerinin esas alınacağı ve ulusal tarifede çapraz sübvansiyona yer

verileceği, ulusal tarifenin Kurumca hazırlanacağı ve Enerji Piyasası Düzenleme

Kurulunun (Kurul) onayıyla yürürlüğe gireceği, fiyat eşitleme mekanizmasının

uygulandığı dönemde tüm hesapların ilgili mevzuata göre ayrıştırılarak

tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

130. Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak şartıyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin kısıtlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama niteliğindedir (AYM, E.2017/21, K.2020/77, 24/12/2020, § 137; E.2019/100, K.2020/62, 22/10/2020, § 13; E.2022/110, K.2023/115, 22/6/2023, § 13).

131. Kuralda öngörülen ulusal tarife uygulaması ve fiyat

eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi aralarında oluşan gelir

farklılıklarının dengelenmesi yoluna gidilmektedir. Buna göre fazla gelir elde

eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma yapılmaktadır. Bu durumda

fazla gelir elde eden dağıtım şirketlerinin kârlılığının düşeceği açıktır. Bu

durumun ise söz konusu şirketlerin mal varlığını etkileyen bir işlem olduğu ve

dolayısıyla mal varlığından eksilen paranın mülk teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

Kuralda öngörülen ulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasının

şirketlerin mülkten yoksun bırakılmasına yol açacağı açık olduğundan kuralın

dağıtım şirketlerinin mülkiyet hakkına sınırlama getirdiği sonucuna varılmaktadır.

132. Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde de “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir./ Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır” denilerek çalışma ve teşebbüs özgürlüğü güvence altına alınmıştır.

133. Çalışma özgürlüğü, kişinin

çalışıp çalışmama, çalışacağı işi seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünü

güvence altına alır. Çalışma özgürlüğü, ücretli olarak bağımlı çalışma hakkını

olduğu kadar iktisadi ve ticari faaliyet yapma ve mesleki faaliyette bulunma

hakkını da içerir. Çalışma özgürlüğünün bir parçası olan özel teşebbüs özgürlüğü

de her gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin tercih ettiği alanda

iktisadi-ticari faaliyette bulunmak üzere teşebbüs kurabilmesini, dilediği

mesleki faaliyete girebilmesini ve faaliyetiyle mesleğini devletin veya üçüncü

kişilerin müdahalesi olmaksızın dilediği biçimde yürütebilmesini güvence altına

almaktadır (AYM, E.2015/34, K.2015/48, 13/5/2015; E.2019/48, K.2019/74,

19/9/2019, § 14; E.2022/109, K.2023/125,

13/7/2023, § 22).

134. Dava konusu kuralda öngörülen ulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi aralarında oluşan gelir farklılıklarının dengelenmesi yoluna gidildiğinden fazla gelir elde eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma yapılması diğer dağıtım şirketlerinin kârlılığının düşmesine yol açacağından kural bu hâliyle dağıtım şirketlerinin teşebbüs özgürlüğüne de sınırlama getirmektedir.

135. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

136. Anayasa’nın anılan hükümleri uyarınca mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne yapılan sınırlamalarda dikkate alınacak öncelikli ölçüt, sınırlamanın kanunla yapılmasıdır. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

137. Esasen temel hakları

sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde

güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin

temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni

düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve

kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel

olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem

içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin

sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının

öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven

duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici

yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§

153, 154; E.2019/106, K.2019/100, 25/12/2019, § 20; E.2020/15, K.2020/78,

24/12/2020, § 10; E.2022/110, K.2023/115,

22/6/2023, § 17). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama

ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan

hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

138. Dava konusu kuralda

belirtilen düzenlemeye tabi tarifeler, tarife konusu faaliyete ilişkin tüm

maliyet ve hizmet bedellerini içerecek şekilde hazırlanan ve Kurum tarafından

onaylanan dağıtım ve perakende satış tarifeleridir. Ulusal tarife ise aynı

tüketici grubunda yer alan tüketicilerin ülke çapında aynı tarifeden elektrik

kullanmalarını temin etmek amacıyla düzenlenen tarifelerdir. Buna göre düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik satın

alan tüketiciler ulusal tarife kapsamında olup bu tüketicilerden aynı bağlantı

durumuna sahip olan ve aynı abone grubuna girenlere tüm ülkede aynı fiyatlar

uygulanmaktadır. Bunun sonucunda bölgeler bazında dağıtım şirketleri

arasında çeşitli sebeplerle aşırı gelir farkları ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple

düzenlemeye tabi tarifelere ilişkin maliyetlerin bölgesel etkilerinin ortadan

kaldırması amacıyla bölgeler arasında para

aktarımı esasına dayanan fiyat eşitleme mekanizması öngörülmüştür.

139. Bunun yanı sıra gerek ulusal tarife uygulamasının gerekse fiyat eşitleme mekanizmasının kimlere ve hangi amaçla uygulanacağı, hangi tarihe kadar uygulanacağı, ulusal tarifenin kim tarafından hazırlanacağı ile fiyat eşitleme mekanizması ve ulusal tarifenin uygulamasına ilişkin diğer esasların kuralda ve 6446 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde açık, net, anlaşılır bir şekilde belirtildiğinden kuralda belirsizlik bulunmamaktadır.

140. Öte yandan gelişen şart ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişen şartlara uyum sağlayabilecek esnekliğe sahip ölçütlere uygun olarak genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı olarak değerlendirilemez (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015, § 134).

141. Ulusal tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıyla

ilgili düzenlemeler uzmanlık ve teknik bilgi

gerektirmektedir. Bu nedenle dava konusu kuralla, fiyat eşitleme

mekanizmasının uygulandığı dönemde tüm hesapların ilgili mevzuata göre

ayrıştırılarak tutulacağı öngörülmek suretiyle fiyat eşitleme mekanizması

içinde yer alan tüm dağıtım şirketlerinin hesaplarının tutulmasına ilişkin

uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bu konuda genel çerçevenin kanunla belirlendiği, başka bir deyişle kanun koyucunun temel kuralı tespit ettikten sonra

teknik ve ayrıntıya ilişkin hususları belirleme yetkisini yürütme organına

bırakmasının dava konusu kuralın belirsiz olduğu anlamına gelmeyeceği ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı sonucuna

varılmıştır.

142. Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da o hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin de temel hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014; E.2014/177, K.2015/49, 14/5/2015).

143. Anayasa’nın 167. maddesinin birinci fıkrasında “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır;…” denilmek suretiyle devlete, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirler alma görevi yüklenmiş olup bu görevlerin yerine getirilebilmesi için mal ve hizmet piyasalarının düzenlenmesi gereksinimi duyulabilir. Bu amaçla devlet ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahale etmekle yükümlü kılınmıştır (AYM, E.2021/128, K.2022/68, 1/6/2022, § 27; E.2019/110, K.2021/85, 11/11/2021, § 49).

144. Anayasa koyucu para, kredi,

sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı

ve geliştirici önlemlerin alınmasını, piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu

doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeyi bir ödev olarak devlete

yüklemiştir. Sosyal veya ekonomik bazı ihtiyaçlar ile devlete yüklenmiş olan

diğer yükümlülüklerin varlığı anılan piyasalara müdahaleleri zorunlu hâle

getirebileceği gibi bizatihi piyasaların sağlıklı ve düzenli şekilde işlemesi

için gereken tedbirleri alma ödevi de böyle bir müdahaleyi gerektirebilir. Bu

gibi durumlarda, serbest piyasa şartlarına müdahale edilmemesi, birtakım

ekonomik ve sosyal ihtiyaçların karşılanamamasına, Anayasa koyucunun devlete yüklemiş

olduğu yükümlülüklerin ihmaline ve neticede daha büyük kamusal yararların

zedelenmesine yol açabilmektedir. Bu nedenle serbest piyasa şartlarına

müdahalenin söz konusu alandaki şartların aynen muhafaza edilmeye devam

edilmesinden daha fazla kamusal yarar doğurduğu hâllerde, anılan piyasalara

müdahale edilmesinde anayasal bir engel bulunmamaktadır (AYM, E.2019/32,

K.2021/54, 14/7/2021, § 61; E.2022/109,

K.2023/125, 13/7/2023, § 31).

145. 6446 sayılı Kanun ile elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılması amaçlanmıştır.

146. Diğer yandan tüketicilere

güvenilir, kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti

verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapma görevi 20/2/2011 tarihli ve

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında

Kanun’un 5. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi gereğince Kurula verilmiş,

anılan maddenin yedinci fıkrasının (e) ve (f) bentleri gereğince de Kurul,

toptan satış fiyat tarifesini, iletim tarifesini, dağıtım tarifeleri ile

perakende satış tarifelerini incelemek ve onaylamak, iletim, dağıtım, toptan

satış ve perakende satış için yapılacak fiyatlandırmaların ana esaslarını

tespit etmek ve gerektiğinde ilgili lisans hükümleri doğrultusunda revize

etmekle yetkilendirilmiştir.

147. Kurulun tarifeler açısından tüketiciler ile tedarikçilerin çıkarlarının dengelenmesi, rekabetin teşvik edilmesi, ekonomik verimliliğin teşvik edilmesi gibi sorumlulukları bulunmaktadır. Kurul, tarife düzenlemelerinde elektriğin düşük maliyetli şekilde kullanıcıya sunulmasının yanında elektrik sektörünün mali açıdan sürdürülebilir olmasını da gözönünde bulundurmaktadır.

148. Fiyat eşitleme mekanizmasının ve ulusal tarife uygulamasının temel amacı geçiş dönemi sonuna kadar abone grupları arasındaki çapraz sübvansiyonun tedrici olarak azaltılması ve geçiş dönemi sonunda her dağıtım bölgesinin ve abone grubunun kendi maliyetine katlanmaya başlamasıdır.

149. Kuralın gerekçesinde de “Fiyat Eşitleme Mekanizması ve Ulusal Tarife uygulamasının temel amacı düzenlemeye tabi tüketicilere ilgili mevzuat gereği yansıtılması gereken maliyetlerin bölgesel etkilerinin bir geçiş dönemi süresinde ortadan kaldırılmasıdır. Geçiş dönemi uygulamalarının bölgeler arası maliyet farklılıkları ve abone grupları arası çapraz sübvansiyonlar açısından tam olarak sona ermediği mevcut durumda, elektriğin tüm bölgelerde yeterli, kaliteli ve sürekli şekilde tüketicilere sunulmasını teminen madde yeniden düzenlenmektedir…” denilmektedir.

150. Bu itibarla

tüketicilere güvenilir, kaliteli ve kesintisiz elektrik enerjisi hizmeti

verilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmakla görevli olan Kuruma, düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi

satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları

nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak

şekilde ulusal tarife ve fiyat eşitleme mekanizması uygulama yetkisi veren kural, kanun koyucunun takdir yetkisi

kapsamında devletin, millî ekonominin gereklerine uygun şekilde mal ve hizmet

piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı tedbirler almasını

öngören Anayasa’nın 167. maddesinin gereğidir. Kuralın da elektrik

enerjisi piyasasının sağlıklı bir şekilde işlemesini sağlamaya yönelik

tedbirler kapsamında ihdas edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kuralın

anayasal anlamda meşru bir amacının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

151. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

152. Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli ve düşük maliyetli bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması amacıyla düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicileri, dağıtım bölgeleri arası maliyet farklılıkları nedeniyle var olan fiyat farklılıklarından kısmen veya tamamen koruyacak şekilde ulusal tarife ve fiyat eşitleme mekanizması uygulamasını öngören kuralın enerji sektörünün sağlıklı işlemesine ve bu yolla enerji üretimine katkı sağlamak amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez.

153. Kuralla, düzenlemeye tabi tarifeler üzerinden elektrik enerjisi satın alan tüketicilere yansıtılması gereken elektrik maliyetleri ile aktif enerjiye ilişkin maliyetlerin bölgesel etkilerinin bir geçiş dönemi süresince ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır.

154. Dava konusu kuralda, ulusal

tarife uygulaması ve fiyat eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi

aralarında oluşan gelir farklılıklarının dengelenmesi yoluna gidilmesi, bir

başka deyişle fazla gelir elde eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma

yapılmasının öngörülmesi, dağıtım şirketlerinin elektrik piyasasında yürütmekte

oldukları dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinde bulunma konusundaki

teşebbüs özgürlüğü ortadan kaldırılmadığı gibi bu özgürlüğün önemli ölçüde

zorlaştırıldığı da söylenemez. Nitekim dağıtım şirketlerinin iktisadi ve ticari

faaliyette bulunma imkânı devam etmekte olup kuralda öngörülen sınırlama

dağıtım şirketlerinin elektrik piyasasındaki ticari faaliyetlerini engellememektedir.

155. Diğer taraftan ulusal tarife ve fiyat eşitleme mekanizmasının 31/12/2025 tarihine kadar uygulanacağının ve bu sürenin beş yıla kadar uzatılmasına Cumhurbaşkanı’nın yetkili olduğunun öngörülmesinin de elektriğin fiyatlandırılma modelinin tespitinde devletin takdir yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde her bölgenin kendi maliyetlerine katlanmasını temin edecek bir modelin mi yoksa ulusal düzeyde tek bir fiyatın geçerli olduğu bir modelin mi uygulanacağı konusunun bir fiyatlandırma politikası sorunu olarak kanun koyucunun takdir yetkisi çerçevesinde dağıtım şirketlerinin teşebbüs özgürlüğünü anlamsız kılacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

156. Öte yandan ulusal tarife uygulaması ve fiyat

eşitleme mekanizmasıyla dağıtım şirketlerinin kendi aralarında oluşan gelir

farklılıklarının dengelenmesi amacıyla fazla gelir elde eden şirketlerden az

gelir elde edenlere aktarma yapılacağından fazla gelir elde eden dağıtım

şirketlerinin kârlılığının düşeceği görülmekte ise de fiyat eşitleme mekanizması

uygulamasında, geliri daha az olan şirketlere aktarılacak destek tutarının

belirlenmesi aşamasında içinde bulunulan tarife yılı için dağıtım şirketlerinin

de teklifinin gözönünde bulundurulması suretiyle ilgili mevzuat çerçevesinde

Kurul tarafından belirlenen ve onaylanan gelir tavanları dikkate alınmaktadır.

Bir başka deyişle dağıtım şirketlerinin içinde bulunulan tarife yılı için elde

edecekleri gelir toplamının yine kendi teklifleri dikkate alınmak suretiyle

Kurul tarafından her dağıtım şirketi açından kendileri için belirlenen gelir

tavanı düzeyinde olacağı ve elde edilen gelir toplamının söz konusu gelir

tavanının altında olması durumunda fiyat eşitleme mekanizması ile toplam

gelirin bu düzeye çıkarılacağı görülmektedir.

157. Bu bağlamda fiyat eşitleme mekanizması yoluyla fazla gelir elde eden şirketlerden az gelir elde edenlere aktarma yapılmasının öngörülmesinin elektrik piyasasında dağıtım ve perakende satış faaliyetinde bulunmak veya faaliyetine devam etmek isteyen dağıtım şirketlerinin rekabet güçlerini makul olmayan düzeyde düşüreceği ve ekonomik yönden orantısız bir kayba uğramalarına yol açacağı söylenemez.

158. Dolayısıyla kurallarla mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne bir sınırlama getirilmiş ise de bunun kişilere makul olmayan bir külfet yüklemediği, bu çerçevede kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile mülkiyet hakkına ve teşebbüs özgürlüğüne ilişkin kişisel yarar arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın orantısız bir sınırlamaya neden olmadığı, dolayısıyla teşebbüs özgürlüğüne ve mülkiyet hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

159. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 35. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13., 35. ve 48. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa'nın 5. ve 172. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Ğ. Kanun’un 45. Maddesiyle 6446

Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 29. Maddenin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” İbaresinin İncelenmesi

1. Genel Açıklama

160. 6446 sayılı Kanun’da, ilke olarak tüm elektrik

piyasası faaliyetlerinde (üretim faaliyeti, iletim faaliyeti, dağıtım

faaliyeti, toptan satış faaliyeti, perakende satış faaliyeti, piyasa işletim

faaliyeti, ithalat faaliyeti ve ihracat faaliyeti) lisans alma ve şirket

kurma zorunluluğu vardır. Anılan Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

(z) bendinde ön lisans, üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel

kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin,

ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izin olarak

tanımlanmıştır. Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise lisans,

bu Kanun hükümleri uyarınca üzerinde kayıtlı piyasa faaliyetlerinin

yapılabilmesi için tüzel kişilere verilen izin belgesidir.

161. Elektrik piyasası faaliyetlerinden birisi olan üretim faaliyetinde bulunabilmek için de önce ön lisans, daha sonra ön lisans süresinde yükümlülüklerin yerine getirilmesi kaydıyla üretim lisansı alınması gerekmektedir. Otoprodüktör lisansı ise kendi ihtiyaçlarını karşılamak üzere elektrik enerjisi üretimi yapan ve iletim ve/veya dağıtım sistemi ile paralel çalışan otoprodüktörlerin ve ortaklarına elektrik enerjisi temin eden otoprodüktör gruplarının almak zorunda oldukları lisansı ifade etmekte olup otoprodüktör lisansı sahibi tüzel kişilerin lisansları Kanun’un geçici 7. maddesi uyarınca üretim lisansına dönüştürülmüştür.

162. Kanun'un 6. maddesinin (8) numaralı fıkrasında ön lisans için başvuran tüzel kişiden, kurulmak istenen üretim tesisinin niteliği ve büyüklüğüne göre yönetmelikle belirlenecek miktarda teminat mektubu alınacağı düzenlenmiş, aynı maddenin (6) numaralı fıkrasında ise ön lisansın, ön lisans sahibi tüzel kişiden kaynaklanmayan bir nedenle iptal edilmesi veya sona ermesi hâlinde ilgilisinin teminatının iade edileceği hükme bağlanmıştır.

163. Üretim lisansına ilişkin olarak ise Kanun’un 5.

maddesinin (7) numaralı fırkasında üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel

kişiden, ön lisans yükümlülüklerinin yerine getirilmesini müteakiben üretim

tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması hâlinde

irat kaydedilmek üzere, kurulmak istenen üretim tesisinin niteliğine ve

büyüklüğüne göre yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek üzere teminat mektubu

alınacağı, mücbir sebep hâlleri ile lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı

sebepler dışında üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi

içerisinde kurulmaması veya kalan süre içerisinde kurulamayacağının tespit

edilmesi hâllerinde lisansın iptal edileceği ve teminat mektubunun irat

kaydedileceği belirtilmiş, teminatın alınması, niteliği ve süre uzatımı

verilmesine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

164. Elektrik piyasasındaki ön lisans ve lisanslandırma uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ile ön lisans ve lisans sahiplerinin hak ve yükümlülükleri 2/11/2013 tarihli ve 28809 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ile belirlenmiştir.

165. Anılan Yönetmelik’in "Önlisans başvuru usulü" başlıklı 12. maddesinin (5) numaralı fıkrasında ön lisans başvurusu yapan tüzel kişi tarafından MWm cinsinden her bir kurulu güç başına Kurul kararı ile belirlenen tutarda teminat sunulacağı, bu yöntemle hesaplanan teminat tutarının üst sınırının, üretim tesisi için Kurum tarafından öngörülen toplam yatırım tutarının yüzde beşini geçmemek üzere Kurul kararı ile belirleneceği düzenlenmiştir.

166. Yönetmelik’in "Lisans başvurusu" başlıklı 20. maddesinin (6) numaralı fıkrasının (b) bendinde üretim lisansı başvurusunda kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutarda ve üretim tesisi için Kurum tarafından öngörülen toplam yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek şartıyla, Kurul kararıyla belirlenen tutarda teminat sunulacağı hükme bağlanmıştır.

167. Bunun yanı sıra Yönetmelik’in 45. maddesinde ön lisans ve lisans başvurularında teminatın iade edileceği veya irat kaydedileceği hâller sayılmıştır. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde ön lisans veya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans veya lisansın tadil edilmesinin talep edilmesi hâlinde, tadil talebinin gerekçesinin mücbir sebep ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan hâller kapsamında bulunması durumunda, tadil sonucunda ön lisans veya lisansa dercedilecek kurulu güce karşılık gelen tutarda yeni teminatın Kuruma sunulması kaydı ile mevcut teminatın iade edileceği hüküm altına alınmıştır.

168. Kanun’un geçici 29. maddesinde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisanslarını, ön lisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden iki ay içerisinde Kuruma başvurmaları hâlinde lisansları, ön lisansları veya lisans başvuruları sonlandırılarak ya da tadil edilerek teminatlarının ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceği öngörülmüş olup anılan maddede yer alan “…teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

2. İptal Talebinin Gerekçesi

169. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralla bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör

lisanslarını, ön lisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya da

kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilere teminatlarının

ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceğinin düzenlendiği ancak iade oranının tespitinde dikkate alınacak usul ve esaslar

belirlenmediğinden idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı, anılan takdir yetkisinin objektif

ölçülere ve hakkaniyete uygun şekilde kullanılmasını sağlayacak güvencelerin

bulunmadığı, bu durumun yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine aykırılık

oluşturduğu, ayrıca kuralın belirsiz olması

nedeniyle hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmadığı, iade edilmeyen teminat

tutarı nedeniyle ilgili kişilerin mülkiyet hakkının ihlal edildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın

2., 7., 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

170. 6446 sayılı Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisansları, ön lisansları ya da lisans başvuruları için sunulan teminatların Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında mülk teşkil ettiği açıktır. Dolayısıyla Anayasa'nın 35. maddesinde öngörülen güvencelerin dava konusu kural yönünden uygulanabilir olduğu anlaşılmaktadır.

171. Kural, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce anılan Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisanslarını, ön lisanslarını ya da lisans başvurularını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin lisansları, ön lisansları veya lisans başvurularının sonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda ödemiş oldukları teminatlarının ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceğini öngörmek suretiyle mülkiyet hakkını sınırlamaktadır.

172. Elektrik piyasasında faaliyet gösterebilmek için

lisans alma ve şirket kurma zorunluluğu bulunmaktadır. Kanun’da elektrik

piyasasında ön lisans ve lisanslandırma uygulamalarına ilişkin usul ve

esasların yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmış olduğundan bu hususları

düzenlemek amacıyla kabul edilen Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde ön lisans

ve lisans sahiplerinden istenilecek teminata ilişkin düzenlemeler de yer

almaktadır. Buna göre ön lisans başvurusu yapan tüzel kişi tarafından sunulacak

teminatın MWm cinsinden her bir kurulu güç başına Kurul tarafından

belirleneceği, lisans başvurusunda da benzer şekilde kaynak türü ve kurulu

güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutarda

teminat sunulacağı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra ön lisans veya lisansa dercedilmiş

bulunan kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans veya lisansın tadil

edilmesinin talep edilmesi hâlinde, tadil sonucunda ön lisans veya lisansa dercedilecek

kurulu güce karşılık gelen tutarda yeni teminatın verilmesi üzerine

mevcut teminatın iade edileceği görülmektedir.

173. Söz konusu hükümlerden anlaşılacağı üzere, ön lisans ve lisans başvurularında sunulması gereken teminatın kurulu güç bazında belirlendiği ve kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans ve lisansın tadil edilmesi durumunda da iade edilecek teminat tutarının kurulu gücün esas alınarak belirlendiği görülmektedir.

174. Bu itibarla lisanslar ile ön lisanslar veya lisans başvurularının sonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda iade oranının tespitinde dikkate alınacak usul ve esasların önceden belirlendiği ve iadenin objektif ölçülere ve hakkaniyete uygun şekilde gerçekleştirilmesini sağlayacak güvencelerin bulunduğu görüldüğünden lisanslar ile ön lisans ya da lisans başvurularının sonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda teminatların ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceğini öngören kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmıştır.

175. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır (AYM, E.2022/130, K.2023/14, 25/1/2023, § 176; Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, § 53).

176. Elektrik piyasası, elektrik enerjisinin üretim, iletim, dağıtım, piyasa işletimi, toptan satış, perakende satış, ithalat ve ihracat faaliyetleri ile bu faaliyetlere ilişkin iş ve işlemlerden oluşan bir piyasadır. Ülkemizde elektrik piyasası faaliyetleri 6446 sayılı Kanun çerçevesinde yürütülmektedir. Anılan Kanun ile elektrik sektörünün üretim, toptan satış ve perakende satış aşamaları rekabete açılmıştır. Ayrıca elektrik enerjisinin ticari bir mal gibi alınıp satıldığı organize elektrik ticareti oluşturulmuş, serbestleşmeyi temin edecek piyasa kuralları uygulanmaya başlanmıştır.

177. Kanun’a göre elektrik üretim faaliyeti de dâhil olmak üzere tüm piyasa faaliyetlerinde lisans alma ve şirket kurma zorunluluğu vardır. Bir başka deyişle Kanun’da elektrik piyasasında faaliyet yürütebilmek için lisans almak ve şirket kurmak genel bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir.

178. Dava konusu kuralla bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim veya otoprodüktör

lisanslarını, ön lisanslarını almış ya da lisans başvurusunda bulunmuş olmakla

birlikte mevzuatta belirtilen yükümlülükleri

süresi içinde yerine getirememiş veya kısmen yerine getirmiş olan tüzel

kişilere, elektrik üretimine ilişkin yatırımdan beklenen faydanın sağlanması ve

kendilerine tahsis edilen elektrik üretim kapasitesinin değerlendirilerek

yatırımın atıl kalmasının engellenmesini teminen lisanslarını sonlandırmak

ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek imkânının

tanınmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede elektriğin

yeterli, kaliteli, sürekli ve düşük maliyetli bir şekilde tüketicilerin

kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre

faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik

enerjisi piyasasının oluşturulması amacıyla lisanslarını

sonlandırmak ya da tadil etmek isteyen tüzel kişilerin ödemiş oldukları

teminatlarının ön lisans veya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu güç esas

alınmak suretiyle iade edileceğini öngören kuralın

bireysel çıkarlardan uzak bir şekilde, enerji üretimine katkı sağlamak amacıyla

ihdas edildiği anlaşıldığından kuralla kamu yararı dışında bir amacın

gözetildiği söylenemez.

179. Elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli ve düşük maliyetli bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması amacıyla lisanslarını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen tüzel kişilerin ödemiş oldukları teminatlarının ön lisans veya lisansa dercedilmiş bulunan kurulu güç esas alınmak suretiyle iade edileceğini öngören kuralın enerji sektörünün sağlıklı işlemesi ve bu yolla enerji üretimine katkı sağlaması amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez.

180. Kuralda; mevcut lisanslar ile ön lisanslar veya lisans başvurularının sonlandırılması ya da tadil edilmesi durumunda teminatların ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre kuralda belirtilen teminatlarının tamamen iade edilmesinin, mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisansları ile ön lisans ya da lisans başvurularının sonlandırılması durumuna münhasır olduğu açıktır. Sonlandırma talep eden tüzel kişilerin Kurumda bulunan teminatlarının iadesine ilişkin usul ve esaslar ise Yönetmelik’le önceden belirlenmiş olup bu madde uyarınca yapılacak teminat iadelerine ilişkin olarak herhangi bir farklı uygulamaya başvurulması söz konusu değildir.

181. Teminatların kısmen iadesi ise söz konusu lisans ve

ön lisansların tadil edilmesi durumu ile ilgilidir. Bu durumda teminatın ne

kadarının iade edileceği hususu da Yönetmelik’te belirtilmekte olup teminatın

kısmen iadesi durumunda iade edilecek teminat tutarının belirlenmesi sırasında kurulu

gücün esas alınacağı açıktır. Buna göre mevcut olan lisansları ile ön lisans

ya da lisans başvurularını kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen

tüzel kişiler, ön lisans veya lisansa dercedilecek kurulu güce karşılık

gelen tutarda teminat ödemek zorunda olduklarından bu tüzel kişilere kısmen

iade edilecek teminat tutarı kurulu güce karşılık gelen teminat

tutarının düşülmesi sonucunda belirlenecek olan teminattır.

182. Buna göre kuralda, ön lisans ve lisans

başvurularında sunulması gereken teminatın kurulu güç bazında

belirlendiği ve kurulu gücün düşürülmesi suretiyle ön lisans ve lisansın tadil

edilmesi durumunda da iade edilecek teminat tutarının kurulu gücün esas

alınarak belirlendiği; bir başka deyişle lisansları ile ön lisans ya da lisans

başvurularını sonlandırmak veya kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek isteyen

tüzel kişilerin iade edilecek teminat tutarının da mevcut bir üretim tesisi

bulunup bulunmamasına ve bu üretim tesisi için dercedilen kurulu güce bakılarak

tespit edileceği, kurulu güç bulunması hâlinde kurulu güce karşılık gelen

teminat tutarının düşülmesi yoluyla teminatın iade edileceği görülmektedir.

183. Öte yandan bu Kanun kapsamında mevcut olan üretim

veya otoprodüktör lisansları ve ön lisanslarına sahip olan veya lisans

başvurusu bulunan tüzel kişilerin bu lisans, ön lisans veya lisans

başvurularını sonlandırmak ya da kurulu güç düşümü suretiyle tadil etmek

zorunluluğu da bulunmamaktadır. Bir başka deyişle Kanun kapsamında mevcut olan

üretim veya otoprodüktör lisanslarını, ön lisanslarını almış ya da lisans

başvurusunda bulunmuş olmakla birlikte mevzuatta

belirtilen yükümlülükleri süresi içinde yerine getirememiş veya kısmen yerine getirmiş

olanlara lisans başvurularını sonlandırmak ya da tadil etmek şeklinde

alternatif bir imkân öngörülmüş olup bu kişiler söz konusu lisanslarını

sonlandırmak veya tadil etmek suretiyle ödemiş oldukları teminatın kurulu

güce karşılık gelen kısmını geri alabilecekleri gibi lisans veya ön lisans

konusu faaliyete devam etme yolunu da seçebilirler. Buna göre Kanun kapsamında

mevcut olan üretim veya otoprodüktör lisansları ve ön lisanslarına sahip olan

veya lisans başvurusu bulunan tüzel kişilerin söz konusu alternatiflerin

avantajları ve dezavantajlarını değerlendirmek ve buna göre hareket etme

imkânları bulunmaktadır.

184. Bu durumda kuralla mülkiyet hakkına bir sınırlama getirilmiş ise de bunun kişilere şahsi olarak aşırı bir külfet yüklememesi için gerekli ve yeterli güvencelerin mevcut olduğu, bu çerçevede kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile mülkiyet hakkına yönelik kişisel yarar arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın orantısız bir sınırlamaya neden olmadığı, dolayısıyla mülkiyet hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

185. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 35. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa'nın 7. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

IV. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

186. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,

Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da

bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte

yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe

gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede

yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3)

numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak Anayasa Mahkemesinin gerekli

gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının

yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği

belirtilmektedir.

187. 7257 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle 4734 sayılı

Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “…ithalat

yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,”

ibaresinin “…yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde

değiştirilmesi ile 7257 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un

geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...ve Boru

Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı

ortaklıkları ile...” ibaresinin iptal edilmeleri nedeniyle doğacak hukuksal

boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153.

maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı

fıkrası gereğince bu değişikliğe ve ibareye ilişkin iptal hükümlerinin kararın

Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi

uygun görülmüştür.

V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

188. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

25/11/2020 tarihli ve 7257 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

A. 19. maddesiyle 10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’a eklenen geçici 7. maddeye yönelik yürürlüğün durdurulması talebinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. 1. 10. maddesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “...ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “...yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesine,

2. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile...” ibaresine,

yönelik iptal hükümlerinin yürürlüğe girmelerinin ertelenmeleri nedeniyle bu ibareye ve ibare değişikliğine ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

C. 1. 1. maddesiyle 25/10/1984 tarihli ve 3065

sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici 41. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...katma değer vergisinden müstesnadır.” ibaresine,

2. 4. maddesiyle 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED” yönünden,

3. 5. maddesiyle 3213 sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...mücavirdeki sahalara...” ibaresinin “...işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar...” şeklinde değiştirilmesinin “ÇED” yönünden,

4. 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin;

a. İkinci fıkrasının üçüncü cümlesine,

b. Üçüncü fıkrasının;

i. Birinci cümlesine,

ii. İkinci cümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,...” bölümüne,

5. 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...yurt dışında kurdukları şirketlerin...” ibaresine,

6. 41. maddesiyle 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici 1. maddesine,

7. 45. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29. maddenin (1) numaralı fıkrasında yer alan “...teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresine,

yönelik iptal talepleri 11/10/2023 tarihli ve E.2021/14, K.2023/173 sayılı kararla reddedildiğinden bu maddeye, cümlelere, bölüme, ibarelere ve ibare değişikliğine ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

11/10/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI.

A. 1. maddesiyle

25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’na eklenen geçici 41. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...katma değer vergisinden müstesnadır.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. 4. maddesiyle

4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen dokuzuncu cümlenin “ÇED” yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 5. maddesiyle 3213

sayılı Kanun’un ek 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...mücavirdeki sahalara...” ibaresinin “...işletme izni alanı dışındaki mücavir sahalara yirmi metreye kadar...” şeklinde değiştirilmesinin “ÇED” yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ç. 9. maddesiyle

18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin;

1. İkinci fıkrasının üçüncü cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. Üçüncü fıkrasının;

a. Birinci cümlesinin,

b. İkinci cümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,...” bölümünün,

Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. 10. maddesiyle

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci

fıkrasının (m) bendinde yer alan “...ithalat yoluyla yapılacak spot

sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “...yapılacak her

türlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı

olduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan

FİDAN ile Muhterem

İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü

fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un

66. maddesinin (3) numaralı fıkrası

gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA

YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

E. 11. maddesiyle

4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen;

1. “...ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Kadir ÖZKAYA, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. “... yurt dışında kurdukları şirketlerin...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

F. 19. maddesiyle

10/5/2005 tarihli ve 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’a eklenen geçici 7. maddenin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,

G. 41. maddesiyle

14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun değiştirilen geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ğ. 45. maddesiyle

6446 sayılı Kanun’a eklenen geçici 29. maddenin (1) numaralı fıkrasında yer alan “...teminatları ilgisine göre kısmen veya tamamen iade edilir.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

11/10/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 7257 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (Kanun) 9. maddesiyle 4646 sayılı Kanun’a eklenen ek 1. maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin, ikinci cümlesindeki “… 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu” bölümünün ve Kanun’un 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

2. Dava konusu kurallar, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurt dışında kurulan şirketlerin faaliyetlerini yürütürlerken muaf olacakları kanun hükümlerine ilişkindir. Bu kapsamda, söz konusu şirketler yurt içinde ve yurt dışındaki faaliyetlerini yürütürlerken 2522 sayılı Kamu Kuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tâbi olmayacaklardır.

3. Kuralların, özel hukuk hükümlerine tâbi olarak kurulabilecek bu şirketlerin “özel sektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünya piyasalarında rekabet edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuç odaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarını” sağlama amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır (§§ 78). Dolayısıyla, söz konusu şirketleri 2552, 2886 ve 4734 sayılı kanunlardan muaf tutan dava konusu kuralların esnekliği ve verimliliği sağlama amacıyla öngörüldüğü konusunda çoğunluk görüşüne katılmak mümkündür (§ 79).

4. Bununla birlikte, anayasallık denetiminin amacın tespitiyle bırakılmasına ve kurallarda belirlilik olup olmadığının değerlendirilmemesine katılmak mümkün değildir. Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan demokratik hukuk devleti kanunların açık, net, anlaşılabilir ve muhatapları açısından öngörülebilir olmasını gerektirmektedir. Hukuki belirlilik bilhassa idarenin keyfî işlemleri karşısında bireylere hukuk güvenliği sağlamak bakımından önemlidir.

5. Demokratik devlet ilkesi de kamu kaynağı kullanan kurum ve kuruluşların faaliyetlerinin şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkeleri ışığında yapılmasını zorunlu kılmaktadır. “Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, “Demokratik devlette kamu kaynakları ve bu kaynakların kullanılmasına ilişkin yetki esas itibarıyla egemenliğin sahibi olan millete ait olduğundan idare, kurum ya da kuruluşların kamu kaynaklarını kullanırken tabi olacakları hükümlerin hesap verme yükümlülüğüne uygun şekilde düzenlenmesi gerekir” (AYM, E.2019/93, K.2023/87, 04/05/2023, § 41).

6. Bu bağlamda kamu kaynağı kullanan şirketlerin faaliyetlerinin birtakım kanuni düzenlemelerden muaf tutulmasına karşın hangi kanuni çerçevede yürütüleceğinin belirli olmaması anayasal meselenin özünü oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle kuralların anayasallık denetiminde değerlendirilmesi gereken husus, özel hukuk hükümlerine tâbi olmakla birlikte aynı zamanda kamu kaynağı kullanan şirketlerin hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımları, mal satımı ve kiralanması ile ücret karşılığı hizmet sunumunda hangi kanuni hükümlere bağlı olacağının belirli olup olmadığıdır.

7. Kuşkusuz bu şirketlerin, hatta kamu tüzel kişiliğini haiz olan şirketlerin, mal ve hizmet alımlarında mutlaka belli kanunların uygulanmasını zorunlu kılan bir anayasal hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, şeffaflık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi gibi ilkeleri dikkate alan farklı ihale usulleri belirleme noktasında takdir yetkisine sahiptir.

8. Dava konusu kurallarda söz konusu şirketlerin faaliyetlerini yürütürken 2552, 2886 ve 4734 sayılı kanunların uygulanmayacak olması bakımından bir belirsizlik bulunmamaktadır. Lakin hangi yasal hükümlerin uygulanacağı hususu belirli değildir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya aykırılık, iptali istenen ibarelerle şirketlerin söz konusu kanunlardan muaf tutulmasından değil, hangi kanun hükümlerine tâbi olacağının belli olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu belirsizlik, kamu kaynağı kullanan şirketlerin harcama faaliyetlerinin demokratik devlet ilkesinin gereklerine uygun şekilde denetlenmesini de zorlaştırmaktadır (bkz. AYM, E.2021/132, K.2022/69, 01/06/2022, Karşıoy Gerekçesi, §§ 1-38).

9. Esasen tam da bu

gerekçeyle Anayasa Mahkemesi, eldeki davada BOTAŞ’ın her türlü gaz alımı ile

BOTAŞ ve TPAO’nun bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin

faaliyetleri kapsamında mal ve hizmet alımlarında -ceza ve ihalelerden

yasaklama hükümleri hariç- 4734 sayılı Kanun’a tabi olmayacağını öngören

kuralları iptal etmiştir. Buna göre, doğal gaz, mal ve hizmet alımlarında 4734

sayılı Kanun’un uygulanmayacağı belirtilmiş olmakla birlikte bu şirketlerin “hangi

usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangi

kanuni hükümlere bağlı olacağı belli değildir. Bu durumda istisna getirilen

alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve

öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye alındığı söylenemez.” (§§ 94, 100).

10. Anılan ilkelerin, kamu tüzel kişiliğini haiz olmasalar da kamu kaynağı kullanan şirketlerin mal ve hizmet alımı, mal satımı ve kiralanması ile ücret karşılığı hizmet sunumu gibi işlemlerinde de geçerli olduğu, dolayısıyla bu ilkeleri güvenceye alan açık, belirli ve öngörülebilir bir kanuni düzenlemenin bulunmasının anayasal zorunluluk olduğu izahtan varestedir.

11. Açıklanan gerekçelerle dava konusu kuralların Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun red yönündeki kararına katılmıyorum.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Üye

Basri BAĞCI

Üye

İrfan FİDAN

Üye

Kenan YAŞAR

Üye

Muhterem İNCE

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kanunun 9. maddesiyle 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı

Doğal Gaz Piyasası Kanunu’na eklenen ek 1. maddenin üçüncü fıkrasının birinci

cümlesinin ve ikinci cümlesinin “...8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet

İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli

ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,...” bölümünün, yine Kanunun 11.

maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci

cümlesine eklenen; “... yurt dışında kurdukları şirketlerin...”

ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne

katılmamaktayım. Söz konusu kurallarla ilgili karşıoylarımın gerekçelerini

yansıttığını düşündüğüm sayın Yusuf Şevki Hakyemez’in karşıoy gerekçelerine

iştirak ediyorum ve belirtilen nedenlerle kuralların iptal edilmesi gerektiği

görüşündeyim.

Başkan

Zühtü ARSLAN

KARŞI OY

1. Mahkememiz çoğunluğunca, 7257 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan “...ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,” ibaresinin “...yapılacak her türlü doğal gaz alımları,” şeklinde değiştirilmesi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı iptal kararına iştirak edemedik.

2. İptaline karar verilen kurallarla, BOTAŞ’ın her türlü doğal gaz alımları 4734 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarılmaktadır.

3. BOTAŞ, 233 sayılı KHK’ya tabi olarak iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyetlerini yürüten, tüzel kişiliği haiz, sermayesinin tamamı devlete ait, sorumluluğu sermayesi ile sınırlı, iktisadi devlet teşekkülü statüsünde faaliyet gösteren bir kamu iktisadi teşebbüsüdür (Karar Paragraf 91). Dolayısıyla BOTAŞ’ın kamu tüzel kişiliğini haiz bulunduğunda, anayasal anlamda “idare” niteliğinde olduğunda ve hesap verme sorumluluğu ile mali saydamlık esasları çerçevesinde sürekli olarak Sayıştay’ın denetimine tabi bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır.

4. BOTAŞ’ın hukuki statüsü ile birlikte

kuruluş amacı ve faaliyet konuları Anastatüsünde belirlenmiştir. Anastatü’nün 4. maddesine göre BOTAŞ, Türkiye

içinde ve dışında her türlü petrol ve petrol ürünleri ile doğal gaz boru

hatlarını inşa etmek, ettirmek, inşa edilmiş boru hatlarını devralmak, satın

almak veya kiralamak, boru hatları ile petrol, petrol ürünleri ve doğal gaz

nakliyatında bulunmak ve anılan boru hatlarında nakledilecek ham petrol ve

doğal gazı satın almak ve satmak, yurt dışında petrol ve doğal gazın teminine

yönelik arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve rafinaj gibi tüm petrol

ameliyelerini yapmak amacıyla kurulmuştur (Karar

Paragraf 92). Dolayısıyla BOTAŞ, ülkenin enerji arz ve güvenliğinin

sağlanması konusunda çok önemli ve kritik bir rol üstlenmiş durumdadır.

5. Açık kaynaklara göre doğal gaz enerjisinin depolanma imkânı diğer mallara göre hem çok daha zor, hem de daha maliyetlidir. Bu nedenle bu enerji türünün depolanması oldukça kısıtlıdır. Öte yandan kış koşullarında doğalgaz enerjisine duyulan ihtiyacın artmasıyla birlikte bir takım olumsuzlukların ortaya çıkmaması bakımından doğalgaz arzının da artması gerekebilmektedir. Belirtilen durumla birlikte doğalgaz piyasası da kendine özgü özellikler arz eden bir piyasadır.

6. Hal böyle olunca, özellikle kış aylarında ortaya çıkabilecek olan muhtemel doğalgaz kesinti ve kısıntılarının hızlıca bertaraf edilebilmesi bakımından üstlendiği görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından, BOTAŞ’a hızlı hareket etme imkânının sağlanması gerekmektedir. Esasen uluslararası doğalgaz piyasasının doğası da böyle hareket etmeyi gerektirmektedir.

7. Öte yandan yine yukarıda değinilen açık kaynaklara göre, doğal gaz alım – satım işlemleri hükümetler arası anlaşmalara dayanarak imzalanan uzun dönemli doğal gaz alım anlaşmalarına ya da diğer alım yöntemlerine göre gerçekleşmekte olup, süreç yönetimi, ulusal ve uluslararası piyasalardaki anlık alım satım fırsatlarının değerlendirilebilmesi gibi amaçlarla söz konusu alım işlemlerinin kimi zaman çok kısıtlı süreler (birkaç saatlik zaman dilimleri) içerisinde gerçekleştirilmesi gerekebilmektedir. Zira ülke menfaatleri doğrultusunda ulusal ve uluslararası piyasalarda oluşan fırsatların zamanında değerlendirilmesi büyük önem arz emektedir.

8. Hal böyle olunca, yaşanması muhtemel doğal gaz kesinti ve kısıntıların bertaraf edilebilmesi, sistem arz ve güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla BOTAŞ tarafından yapılacak doğal gaz alımlarının kamu yararı amacıyla ve biraz da işin doğası gereğince 4734 sayılı Kanunun kapsamı dışında tutulduğu anlaşılmaktadır.

9. Öte yandan, anayasal anlamda “idare” niteliğinde olduğunda ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 4 üncü maddesine göre hesap verme sorumluluğu ile mali saydamlık esasları çerçevesinde sürekli olarak Sayıştay’ın denetimine tabi bulunduğunda kuşku bulunmayan BOTAŞ tarafından yapılacak her türlü doğal gaz alımının, söz konusu denetim kapsamında, uluslararası doğal gaz piyasası şartlarında ve yerleşik ticari esaslara göre gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetlenmeyeceğinin, dolayısıyla bahsi geçen alımların Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre gerçekleşmeyecek olmasının tamamen “kuralsız ve denetimsiz” kalacağının söylenmesi de mümkün gözükmemektedir.

10. Açıklanan nedenlerle, çoğunluk görüşünde belirtilenin tersine kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığından iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyoruz.

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

KARŞI OY

1. Mahkememiz çoğunluğunca, 7257 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesiyle 4734 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “...ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile...” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

2. İptal edilen ibarenin de içinde yer aldığı kural uyarınca, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının ve Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketinin ve bu şirketlerin bağlı ortaklıkları ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde 4734 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin (g) bendinde yer alan parasal limit uygulanmayacaktır.

3. Kural ile enerji arz güvenliğinin temini hususunda üstlendiği önemli ve kritik görevler gereğince petrol ve doğal gaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetlerini ve bu faaliyetlerine yönelik yatırımlarını süratle gerçekleştirme zorunluluğu bulunan BOTAŞ’ın, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığına da sağlanmış olan istisnalardan yararlandırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

4. Herkesçe bilinebileceği üzere, BOTAŞ’ın ana faaliyetlerinin yürütülmesi esnasında doğal afetler ya da başka herhangi bir sebeple boru hatlarında patlak, yarılma, yırtılma gibi hasarların doğabilmesi; deniz boru hatlarında veya tesislerinde ya da kompresörlerinde yahut da istasyonlarında bir kısım arızalar oluşabilmesi her zaman mümkündür.

5. Ortaya çıkan söz konusu arıza ve sorunların, çevreye verilebilecek olumsuz etkilerin en aza indirilmesi veya can güvenliğinin tesis edilmesi gibi nedenlere bağlı olarak çabuk giderilmesi; söz konusu süratin sağlanabilmesi için de ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin hızlı bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Zira bu konudaki zaman kaybı, telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabilecektir[1].

6. Hal böyle olunca kuralın kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki bahsi geçen alımların Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olmadan gerçekleştirilecek olması, bir önceki kurala ilişkin karşı oyumuzda BOTAŞ hakkında yaptığımız değerlendirmeler çerçevesinde bu alımlarım tamamen “kuralsız ve denetimsiz” kalacağını göstermez.

7. Açıklanan nedenlerle, çoğunluk görüşünde belirtilenin tersine kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmadığından iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyoruz.

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

İrfan FİDAN

Üye

Muhterem İNCE

KARŞIOY GEREKÇESİ

A) Kanunun Üçüncü Fıkrasının İkinci Cümlesinin “…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu…” Bölümü Yönünden

1. Dava konusu kural 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamında kurulan şirketlerin ihale kanunlarına tabi olmaksızın yurt içi ve yurt dışından faaliyetlerde bulunmalarına imkân tanımaktadır.

2. Hukuk devleti ilkesi kamu tarafından gerçekleştirilen harcamaların eşit muamele, rekabet, kamusal denetime açık olma ve saydamlık gibi ilkelere uygun yapılmasını da kapsamaktadır. Kural kapsamında kalan şirketlerce yapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesinin idarenin takdirine bırakılması idarenin son derece geniş ve neredeyse denetime tabi olmayan bir alanda keyfi ve kamu yararı içermeyen davranış ve uygulamalar içine girmesine zemin hazırlayabilir.

3. Anılan gerekçeyle kuralın Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı düşmesi nedeniyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

B) Kanun’un 11. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…” Bölümü Yönünden

4. Bir önceki kuralla ilgili belirttiğim karşıoy gerekçesi burada da geçerli olduğundan dava konusu kuralın Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaması nedeniyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

İrfan FİDAN

Üye

Muhterem İNCE

KARŞIOY

GEREKÇESİ

4646 sayılı Kanuna ilâve edilen ek 1. maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin ve aynı fıkranın ikinci cümlesindeki “…8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…” bölümü ile 4734 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesine eklenen “…ile yurt dışında kurdukları şirketlerin…” ibaresinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir.

Çoğunluğun red kararının gerekçesinde; Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin anlamı açıklanarak, incelenen hükümlerde belirtilen şirketlerin ihalelerinde 2886 ve 4734 sayılı Kanunlardan istisna tutulmasının ve 2522 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmaksızın yurt içinde ve dışında gereken faaliyetleri yürütmeye yetkili kılınmasının kamu yararı amacı dışında bir amaç taşımadığı, hukukî belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmadığının da söylenemeyeceği, dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmadığı ifade edilmiş ve red sonucuna ulaşılmıştır.

4646 sayılı Kanunun, dava konusu kuralların da yer aldığı ek 1. maddesinde, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili kamu iktisadî teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları tarafından yurtdışında kurulan şirketlerin ortaklarınca ikinci fıkrada belirtilen işlemleri gerçekleştirmek üzere ayrı birer şirket kurulabileceği, bu şirketlerin 2522 sayılı Kanuna tâbi olmaksızın yurtdışındaki ihalelere katılabileceği ve faaliyetleri yürütebileceği, fıkrada sayılan diğer kanunların yanında 2886 sayılı Kanun ile ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmadığı hükme bağlanmıştır.

Çoğunluğun red gerekçesinde yer verilen ve söz konusu

şirketlerin kuruluş amacını gerçekleştirmeye yönelik olarak yürüttüğü

faaliyetlerin 2522, 2886 ve 4734 sayılı Kanunlarda öngörülen usûllerden

ayrılınmasını gerektirdiği, aksi takdirde bu şirketlerin rekabetin yoğun

olduğu, hızlı hareket edilmesi gereken enerji sektöründeki faaliyetlerinin

aksayabileceği ve özel sektörle rekabet etme konusunda sıkıntı çekebileceği

yönündeki açıklamaların haklı olduğu kabul edilebilirse de, bu şirketlerin

yurtdışındaki ihalelere katılmalarına ilişkin 2522 sayılı Kanun ile satım,

kira, trampa ve mülkiyet dışındaki aynî hak tesisi işlemlerinde 2886 sayılı

Kanun, mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ise 4734 sayılı Kanun

hükümlerinin uygulanmamasını öngören ve bu ihalelerde uygulanacak usûl ve

esasları tamamen belirsiz hâle getiren düzenlemeyle ilgili olarak çoğunluğun

ulaştığı red sonucuna katılmak mümkün değildir.

Öncelikle, anılan şirketlerin amaçlarının ve faaliyetlerinin 2522, 2886 ve 4734 sayılı Kanunlardaki hükümlere tâbi olmamasını gerektirdiği yönündeki mezkûr gerekçelerin, kamu kaynaklarıyla kurulan ve kamu kaynağı kullanan bu kuruluşların söz konusu işlemlerinde hiçbir usûl ve esasa bağlı olmamasının sebeplerini açıklamadığını belirtmek gerekir.

Başka bir ifadeyle, ihaleler konusunda anılan Kanunlarda öngörülen usûllere bağlı kalınmasının yol açabileceği sorunlara ilişkin olarak red kararının gerekçesinde yapılan açıklamalar, bu şirketlerin bunların yerine hangi usûllere ve ilkelere tâbi olacağı konusunda oluşan boşluğu izah etmemektedir.

Bu tür kuruluşlara, amaçları doğrultusunda bir esneklik tanınmasında fayda, hattâ bazı hâllerde zorunluluk olduğunda şüphe bulunmamakla birlikte, bunun hiçbir usûl ve esasa bağlı olmadan faaliyette bulunabilme imkânı tanınması anlamına gelmediği açıktır.

Bilindiği gibi, hukuk devleti ilkesi, kamu kaynakları

kullanılarak yapılacak diğer bütün harcamalarda olduğu gibi ihalelerde de

şeffaflığın ve rekabetin sağlanmasını, güvenilirliği, katılımcılara eşit

muamele yapılmasını ve kamuoyu denetimine imkân verilmesini, böylece kamu

kaynaklarının kamu yararına uygun şekilde kullanılmasını gerektirir. Nitekim

çoğunluğun red gerekçesinde de, kamu kaynağı kullanan kuruluşların mâlî

işlemlerinin denetlenmesinin, başka bir ifadeyle denetime açık ve şeffaf bir

mâlî düzen kurmanın bu kaynakların kamu yararına uygun olarak kullanılması ve

esas sahibi olan topluma hesap verilmesini sağlama bakımından Anayasanın 2.

maddesinde öngörülen demokratik hukuk devleti ilkesinin gereği olduğu kabul

edilmiştir.

Oysa, dava konusu kuralda mezkûr şirketlere, herhangi bir şarta bağlı kılınmadan ve uygulanmayacağı hükme bağlanan kanunların yerine hangi usûl ve esasların uygulanacağı belirlenmeden sınırsız bir yetki tanınmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, bazı kuruluşlara zorunlu hâllerde ve istisnaî şartlarda bazı işlemler bakımından belli bir ölçüde esneklik sağlanması söz konusu olabilirse de yapılacak kanunî düzenlemenin konuyu öncekinden daha belirsiz hâle getirmemesi gerekir.

Mahkememizin birçok kararında, hiçbir usûl ve esas öngörülmeden konunun alt düzenleyici işlemlerle düzenleneceğini belirten genel nitelikli yetkilendirme hükümlerinin bile yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi yanında belirlilik ilkesine aykırı bulunduğu dikkate alındığında, böyle bir hükme de yer verilmeden, sadece belirli usullerin uygulanmayacağının öngörülmesinin yeterli kabul edilmesi belirlilik ilkesine ilişkin içtihadımızla çelişmektedir (geniş açıklama için bkz. 14/7/2021 tarihli ve E.2019/32, K.2021/54 sayılı; 1/6/2022 tarihli ve E.2021/132, K.2022/69 sayılı; 13/12/2022 tarihli ve E.2019/88, K.2022/159 sayılı kararlara ilişkin karşıoy gerekçelerim).

Diğer taraftan, incelenen kuralla söz konusu şirketlerin mezkûr Kanunlara tâbi olmadan ihale yapabilmesi öngörülürken, bu işlemlerin hangi usûl ve esaslara göre yapılacağı konusunda ilkeleri, sınırları ve şartları belirlenmemiş genişlikte bir takdir yetkisi tanındığından, bunlara ilişkin olarak etkili bir şekilde idarî ve yargısal denetim yapılması da imkânsız hâle gelmiştir (bkz. 1/6/2022 tarihli ve E.2021/132, K.2022/69 sayılı karara ilişkin karşıoy gerekçem).

Bu sebeplerle, dava konusu ibarenin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun red kararına karşıyım.

Üye

Engin YILDIRIM

KARŞIOY

GEREKÇESİ

1. Mahkememiz çoğunluğunun 25/11/2020 tarihli ve 7257

sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair

Kanun’un Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının “Kurulan şirketler, işletme

konusu dâhilinde olmak kaydıyla 11/9/1981 tarihli ve 2522 sayılı Kamu

Kuruluşlarının Yurt Dışındaki İhalelere Katılması Hakkında Kanuna tabi

olmaksızın yurt içinde ve yurt dışında gereken faaliyetleri yürütmeye

yetkilidir.” şeklindeki birinci cümlesi ile ikinci cümlesinin "…8/9/1983

tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ceza ve ihalelerden yasaklanma

hükümleri hariç 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu,…" şeklindeki

bölümünün ve geçici 4. maddesindeki “…yurt dışında kurdukları şirketlerin…”

şeklindeki ibarelerin Anayasa’ya aykırı olmadığı yönündeki kanaatine

katılmamaktayım.

2. Dava konusu cümle ve ibarelerle 4646 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi uyarınca kurulan şirketler hakkında uygulanmayacak kanun ve kanun hükmünde kararnameler belirtilmiştir. Ek 1. maddenin dava konusu hükümlerinin gerekçesinde kurulacak şirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özel sektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünya piyasalarında rekabet edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuç odaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarının zaruret arz etmesi nedeniyle şirketlerin tabi olacağı ve muaf tutulacağı mevzuat hükümlerinin belirlendiğine işaret edilmektedir.

3. Yine dava konusu geçici 4. maddedeki ibarenin de içinde yer aldığı hükümle 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendinde yer alan parasal limitin, BOTAŞ ve bu şirkete bağlı ortaklıklar ile yurt dışında kurdukları şirketlerin petrol ve doğalgaz arama, sondaj, üretim, taşıma, depolama ve gazlaştırma faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacakları her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmayacağı öngörülmektedir.

4. Burada öncelikle dava konusu şirketlerin her ne kadar özel hukuk hükümlerine tabi iseler de kamu kaynağı kullanmakta olduğunun altını çizmek gerekir. Bahse konu şirketler kamu tüzel kişiliğine sahip değil iseler de kamu kaynağı kullanmaları nedeniyle tabi olacakları hukuki rejim yine de önem arz etmektedir.

5. Dava konusu kurallarda olduğu gibi bu şirketlerin kamu tüzel kişiliğine sahip olmamaları ve yine Kamu İhale Kanunu gibi bazı kanunlara tabi olmamaları tek başına Anayasa’ya aykırılık açısından sorun teşkil etmemektedir. Buradaki temel sorun kamu kaynağı kullanan bu şirketlerin idarenin şeffaflığı ve hesap verebilirliği bağlamında hangi kurallara tabi olacağı ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmemesinden kaynaklanmaktadır.

6. Dava konusu kurallardaki temel Anayasa’ya aykırılık Mahkememizce daha önce denetlenen ve iptali istemi reddedilen Eximbank’ın faaliyet ve görev alanı kapsamında satış, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemlerinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin; mal ve hizmet alımlarına ilişkin ihalelerde ise 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağını öngören 7341 sayılı Kanun’un dava konusu hükmüne benzemektedir (Bkz.: E.2021/132, K.2022/69, 01/06/2022). O karara ilişkin karşıoyumdaki gerekçelerin aslında bu dosyadaki dava konusu cümle ve ibarelere de uyarlanabileceği söylenebilir (Bahse konu karardaki karşıoyumun ilgili yerleri için bkz.: §§ 5-11).

7. Zira bu dosyadaki hükümler bağlamında kurulacak şirketlerin özel hukuk hükümlerine tabi, özel sektörün sahip olduğu hızlı karar verme, harekete geçebilme, dünya piyasalarında rekabet edebilecek güce sahip işletmeler kurma ve yönetme, sonuç odaklı çalışabilme gibi esnek ve dinamik bir yapıya sahip olmalarında ülke ekonomisi adına önemli yararlar bulunmaktadır. Bu bağlamda bu şirketlerin piyasa şartlarında daha rahat faaliyette bulunabilmesi amacıyla bazı esnekliklere tabi tutulması da gerekebilir.

8. Bununla birlikte burada dava konusu cümle ve ibarelerin Anayasa’ya uygunluk denetiminde ön plana çıkan husus dava konusu kuralda olduğu şekilde kurulacak şirketlerin bazı kanunlardan muaf tutulması noktasında odaklanmaktadır. Esasında yukarıda da ifade edildiği üzere kurulacak şirketlerin dava konusu ibarelerde sayılan Kanunlardan muaf tutulmasında tek başına bir Anayasa’ya aykırılıktan bahsedilmesi mümkün değildir. Zira bahse konu şirketlerin bu biçimdeki kanunlara tabi olacağına dair bir Anayasal zorunluluktan bahsedilemez.

9. Ancak buradaki temel sorun denetim noktasında kanunlardaki belirsizlikten ve daha da önemlisi kanun düzeyinde denetimle ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almamasından kaynaklanmaktadır. Kanun koyucu kurulacak şirketlerin hangi kanunlardan muaf olduğunu belirtmiş fakat bu şirketlerin denetimine ilişkin hiçbir düzenlemeye yer vermemiştir.

10. Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak burada ortaya çıkan belirsizliğin ise kanun düzeyinde giderilmesi gerekmektedir. Zira Mahkememizin yerleşik içtihadında ifade edildiği üzere Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir (E.2018/119, K.2020/25, 11/06/2020, § 31).

11. Yine hukuk devleti ilkesi bağlamındaki belirlilik ilkesi gereğince kanun hükümlerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır (E.2019/35, K.2019/53, 26/6/2019, § 15).

12. Bu nedenle dava konusu kuralda kanun koyucunun kurulacak şirketleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’ndan ve ceza ve ihalelerden yasaklanma hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndan muaf tutarken faaliyetlerinin ne şekilde denetleneceğine dair herhangi bir kanuni düzenlemeye yer vermemiş olması kuralı Anayasa’ya aykırı hale getirmektedir. Zira bu biçimdeki konuların Anayasa’nın 2. maddesindeki belirlilik ilkesi gereğince ilk elden kanunla düzenlenmesi bir zorunluluktur.

13. Kamusal kaynak kullanan şirketin faaliyetlerinde kanun koyucu tarafından rekabet, eşit muamele, hesap verebilirlik, şeffaflık, kamuoyu denetimi ve benzeri denetim imkanını gösteren usullere yer veren bir kanun hükmü olmaksızın dava konusu cümle ve ibarelerle muafiyetler getirilmesi kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı hale getirmektedir.

14. Yukarıda sıralanan nedenlerle dava konusu cümle ve ibarelerin Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğundan iptali gerektiği kanaatiyle çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamaktayım.

Üye

M. Emin KUZ

[1] Bu bağlamda, boru hatlarında ortaya çıkan acil durumlara bağlı olarak gerçekleşen boru değişimleri, onarımı, borudan branş alınarak (hatta gaz kesintisi olmadan) işlem yapılmasına yönelik boru hattı hot-tap işlemleri ve boru hattının temizlenmesine, boru hattı içerisinde tespit edilen anomalilerin, dentlerin, korozyonların giderilmesine yönelik akıllı pig vb. işlemler doğal gaz arz güvenliğinin sağlanması açısından acilen yapılması gereken işlemler olarak sayılabilir.

Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ