AYM Norm Denetimi E.2022/120 K.2023/107

tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;

A. 231. maddesine

6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen (5), (6), (7), (8), (9), (10), (11), (12) ve (13) numaralı fıkraların,

B. 231. maddesinin

23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesiyle değiştirilen (14) numaralı fıkrasının,

Anayasa’nın 17. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir.

OLAY

Sanıklar hakkında kasten yaralama ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından açılan ceza davasında itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 231. maddesi şöyledir:

“Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Madde 231 – (1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.

(3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.

(4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.

(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ve Kenan YAŞAR’ın katılımlarıyla 13/10/2022 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle başvuruya engel bir durumun varlığı ve başvurunun konusuz kalması sorunları görüşülmüştür.

2. Anayasa'nın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152. maddesinin dördüncü fıkrasında "Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” denilmiştir.

3. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da “Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına 22/7/2010 tarihli 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye yönelik iptal talebi, Anayasa Mahkemesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/41, K.2012/25 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş ve bu karar 13/10/2012 tarihli ve 28440 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek reddedilen itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir başvurunun yapılabilmesi için önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 13/10/2012 tarihinden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır.

5. Ayrıca anılan Kanun'un 231. maddesinin (8) numaralı fıkrasına 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesiyle eklenen ikinci cümleye yönelik iptal talebi de Anayasa Mahkemesinin 17/6/2015 tarihli ve E.2015/23, K.2015/56 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş ve bu karar 26/6/2015 tarihli ve 29398 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek reddedilen itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir başvurunun yapılabilmesi için önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 26/6/2015 tarihinden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır.

6. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin 20/7/2022 tarihli ve E.2021/121, K.2022/88 kararıyla Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrasının iptaline ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Anılan karar 23/9/2022 tarihli ve 31962 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bu itibarla kuralın iptaline yönelik itiraz başvurusunun konusunun kalmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla konusu kalmayan başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekir.

7. Açıklanan nedenlerle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;

A. 231. maddesine 6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen;

1. a. (6) numaralı fıkraya 22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye,

b. (8) numaralı fıkraya 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesiyle eklenen ikinci cümleye,

yönelik itiraz başvurusunun Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince REDDİNE,

2. (12) numaralı fıkra hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

3. a. (5) numaralı fıkranın,

b. (6) numaralı fıkranın birinci cümlesinin,

c. (7) numaralı fıkranın,

ç. (8) numaralı fıkranın birinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin,

d. (9), (10), (11) ve (13) numaralı fıkraların,

esasının incelenmesine,

B. 231. maddesinin 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı

Kanun’un 562. maddesiyle değiştirilen (14) numaralı fıkrasının esasının incelenmesine,

OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

III. ESASIN İNCELENMESİ

8. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ahmet Hakan SOYTÜRK tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

9. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinde hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) düzenlenmiştir. HAGB, ceza yargılaması sonucunda verilecek mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının belirli şartlara bağlı olarak ertelenmesini ifade etmektedir.

10. Anılan maddenin itiraz konusu (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesi uyarınca HAGB’ye karar verilebilmesi için öncelikle; kovuşturmaya ilişkin yargılama usulünün uygulanarak iddia, savunma ve delillerin değerlendirilmesinden sonra isnat edilen eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin, eylemin suç teşkil ettiğinin ve bu suça göre hükmedilecek cezanın da iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olduğunun saptanarak yargılamanın bitirilmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle yalnızca sanığın suçu işlediğinin sabit görülmesi hâlinde HAGB kurumunun uygulanma imkânı bulunmaktadır.

11. Maddenin (6) numaralı fıkrasının itiraz konusu birinci cümlesinde HAGB’ye karar verilebilmesi için sanığın daha önce kasıtlı suçtan mahkûm olmamış bulunması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şeklinde objektif şartlar ile sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması şeklinde subjektif bir şart öngörülmüştür.

12. Söz konusu fıkranın ikinci cümlesi uyarınca sanığın, hakkında HAGB uygulanmasını kabul etmesi gerekmektedir. Ancak sanığın, hakkında HAGB uygulanmasını kabul edip etmediği ise hüküm aşamasına geçilmeden, henüz yargılama aşamasındayken ve ileride sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilme ihtimaline dayalı olarak sorulmaktadır.

13. İtiraz konusu (9) numaralı fıkraya göre mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu derhal yerine getirilemediği takdirde zararın denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödenmesi suretiyle tamamen giderilmesi şartıyla da HAGB’ye karar verilebilecektir.

14. İtiraz konusu (5) numaralı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca uzlaştırmaya ilişkin hükümlerin saklı tutulması suretiyle HAGB öncesinde uzlaştırma kurumunun uygulanması öngörülmüştür. İtiraz konusu (7) numaralı fıkraya göre ise HAGB’ye karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemeyecek ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemeyecektir.

15.

(8) numaralı fıkranın itiraz konusu birinci cümlesinde HAGB’den sonra sanığın beş

yıl süreyle denetim süresine tabi tutulması hükme bağlanmıştır. Anılan fıkranın

ikinci cümlesi uyarınca denetim süresi içinde kasıtlı bir suç nedeniyle bir

daha HAGB kararı verilemez. Fıkranın itiraz konusu üçüncü cümlesine göre denetim

süresi içinde bir yıldan fazla olmamak üzere yargılamayı yapan mahkemenin

belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; bir meslek

veya sanat sahibi olmaması hâlinde meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak

amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, bir meslek veya sanat sahibi

olması hâlinde bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra

eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, belli

yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü

kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine karar

verilebilir. İtiraz konusu dördüncü cümlede ise denetim

süresi içinde dava zamanaşımının duracağı hükme bağlanmıştır.

16. İtiraz konusu (10) numaralı fıkraya göre denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirlerine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilir.

17. İtiraz konusu (11) numaralı fıkra uyarınca sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde ise mahkemece açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanır. Kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanık hakkında cezanın yarısına kadar belirlenecek bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilebilir.

18. İtiraz konusu (13) numaralı fıkrada da HAGB kararının bunlara mahsus bir sisteme kaydedileceği, bu kayıtların, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde anılan maddenin belirtilen amaç için kullanılabileceği öngörülmüştür.

19. İtiraz konusu (14) numaralı fıkrada da Anayasa’nın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak HAGB’ye karar verilemeyeceği belirtilmiştir.

20. İtiraz konusu (5) numaralı fıkranın üçüncü cümlesine göre HAGB, kurulan hükmün -kurumun uygulanmasının kendiliğinden doğurduğu hukuki sonuçları dışında- sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.

B. İtirazın Gerekçesi

21. Başvuru kararında özetle; HAGB kararı verilmesinin mağdurlar açısından yeterli giderim sağlamadığı, faillerin cezadan muaf tutulmasına yol açtığı ve devletin kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme şeklindeki yükümlülüğünü yerine getiremediği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 17. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

1. Kanun’un 231. Maddesinin (5) Numaralı Fıkranın Birinci Cümlesinin İncelenmesi

22. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 36. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

23. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

24. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik

tedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,

kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne

alan suç ve ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu izlediği suç ve

ceza politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkin

anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç

sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı

konularında takdir yetkisine sahiptir. Aynı şekilde ceza ve ceza muhakemesi

alanında sistem tercihinde bulunulması, HAGB

gibi ceza politikası araçlarına yer verilip verilmeyeceği, verilecek ise bu

kurumun nasıl uygulanacağı konularında da kanun koyucunun takdir yetkisi

bulunmaktadır. Kanun koyucunun bu konudaki

tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı

dışında kalmaktadır.

25. İtiraz konusu kural iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılabileceğini öngörmektedir.

26. Anayasa Mahkemesinin önceki bir

kararında belirttiği üzere HAGB kurumu Avrupa ülkelerinin bir kısmının ceza

mevzuatında da yer almaktadır. Özellikle 1950'li yıllardan sonra Kıta Avrupası

ceza hukukuna girmiş olan bu kurum, ilk olarak Anglo-Sakson hukukunda ortaya

çıkmıştır. Bu kurum, ceza yargılaması sonunda sanık hakkında kurulan mahkûmiyet

hükmünün belirli şartlar altında hukuki sonuç doğurmaması esasına dayanır.

Hâkim, sanığın mahkûmiyetine karar vermekle birlikte mahkûmiyet hükmünün

açıklanmasını belirli bir süreyle ertelemekte ve sanığı bu süre içinde denetim

altında tutmaktadır. Tâbi tutulduğu denetim süresi içinde yeni bir suç

işlemeyen ve yükümlülüklere uygun davranan sanık hakkındaki mahkûmiyet kararı

ortadan kaldırılmaktadır. Böylece deneme süresini başarıyla geçirmiş olan

sanık, hükümlü olma süreci dışına çıkarılmaktadır. Sanıkların toplumda suçlu

olarak damgalanmaması ve topluma normal bireyler olarak tekrar kazandırılması

kurumun temel amaçlarındandır (bazı farklılıklarla birlikte bkz. AYM,

E.2012/80, K.2013/16, 17/01/2013).

27. Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu kural da dâhil olmak

üzere 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin birçok hükmünü anayasallık

denetimine tâbi tutmuştur. Anılan kararlarda Anayasa Mahkemesinin HAGB kurumunun yalnızca sanığın menfaat ve

çıkarları düşünülerek getirilmiş olmadığına, önemli ölçüde toplum menfaati ve

kamu düzeninin korunmasının da amaçlandığına vurgu yaptığı anlaşılmaktadır.

Nitekim mukayeseli hukukta da suç ve suçlulukla mücadele, suç işlenmesinin

önlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve buna benzer kurumlara geniş biçimde

yer verilmektedir (AYM, E.2007/14, K.2009/48 12/3/2009; E.2007/42, K.2009/50, 12/03/2009; E.2008/45, K.2009/53,

12/3/2009; E.2008/106, K.2009/54, 12/3/2009; E.2009/17,

K.2009/47, 12/03/2009; E.2009/22, K.2009/55,

7/5/2009; E.2011/41, K.2012/25, 16/2/2012; E.2012/9, K.2012/103, 05/07/2012; E.2015/23, K.2015/56,

17/06/2015; E.2020/22, K.2020/34, 25/06/2020).

28. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin çeşitli

bireysel başvuru kararlarında HAGB kurumunun cezasızlıkla bağlantılı olarak

yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağıyla ilgili sorunlara neden

olduğunu, bunların yanı sıra başta ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri

yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale

teşkil ettiğini, kamu otoritelerinin keyfî

uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermediğini ve hak ihlallerine neden olduğunu tespit

ettiği, anılan kurumun Anayasa’ya aykırı

yönlerine birçok defa dikkat çektiği görülmektedir (Atilla Yazar ve diğerleri [GK], B. No: 2016/1635, 5/7/2022, § 97; Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, §§ 194-197; Necla Kara

ve diğerleri, B. No: 2018/5075, 15/3/2022, §§ 103-110 Zübeyde Füsun

Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019; Bekir Coşkun [GK],

B. No: 2014/12151, 4/6/2015; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015; Memduh

Yılmaz ve Naciye Yılmaz, B. No: 2018/36717, 7/10/2021).

29. Nitekim Anayasa Mahkemesi Kanun’un 231. maddesinin

(12) numaralı fıkrasında yer alan ve HAGB kararlarına karşı itiraz yolunun açık

olduğunu düzenleyen kurala ilişkin yapılan başvuruda, anılan kuralı bireysel

başvuru kapsamında görünür hâle gelen hususları gözönünde bulundurarak

anayasallık denetimine tâbi tutmuş ve kuralın itiraz kanun yoluna başvuranların

iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde,

temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili

bir denetim yolu öngörmediği sonucuna ulaşarak iptaline karar vermiştir (AYM,

E.2021/121, K.2022/88, 20/7/2022).

30. Bu itibarla itiraz konusu kuralda da HAGB kurumunun işleyişine dair Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce yapılan değerlendirmeler gözönünde bulundurularak anılan kurumun temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal güvencelere uygun olup olmadığı tespit edilmelidir.

31. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir.

32. Anayasa’nın anılan maddesinde

düzenlenen hak arama özgürlüğü, yargılama usulüne ilişkin güvencelerle

hakkaniyete uygun yargılama yapılmasını hedefleyen ve demokratik toplumda

vazgeçilmez nitelikte olan adil yargılanma hakkını da kapsayan geniş bir

içeriğe sahiptir. Bu özgürlük, hakların korunmasını amaç edinen vazgeçilmez

meşru yöntemlerin başında gelmektedir. Anayasa’daki temel hakların korunmasında

önemli bir teminat olan yargısal hak arama yolu, hakların korunmasında en

etkili ve güvenceli yoldur. Bu bağlamda, mahkemelerce verilen hükmün bir başka

yargı mercii tarafından denetlenmesini talep etme hakkı Anayasa’nın 36.

maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün sağladığı güvencelerden biridir (AYM,

E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, §§ 5-12).

33. Anayasa’nın 36. maddesi, bir mahkeme tarafından verilen hükmün hangi kanun yoluna tâbi olacağı ve üst dereceli mahkemelerden hangisi tarafından hükmün denetleneceği yönünde bir güvence içermemekte olup anılan hususlar kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun koyucunun kanun yollarına başvuru bakımından daha ileri güvenceler öngörmesi mümkündür.

34. Adil yargılanma hakkı bir mahkeme kararına karşı üst yargı yollarına başvurabilmeyi doğrudan güvence altına almamakla birlikte, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilme ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilme anlamına gelen ve adil yargılanma hakkının bir güvencesi olan mahkemeye erişim hakkı uyarınca hakkında suç isnadı bulunan bir kimseye istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise bu kanun yolları yönünden de adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvencelerin sağlanması gerekir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52; Hasan İşten, B. No: 2015/1950, 22/2/2018, § 37).

35. Ceza yargılamasında -hapis cezasından çevrilen adli

para cezaları hariç olmak üzere- sonuç olarak belirlenen üç bin Türk Lirası

dâhil adli para cezasına mahkûmiyet hükümleri, üst sınırı beş yüz günü geçmeyen

adli para cezasını gerektiren suçlardan beraat hükümleri ve kanunlarda kesin

olduğu yazılı bulunan hükümler dışında ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu

hükümlere karşı asıl derece kanun yolu olarak istinaf kanun yolu kabul

edilmiştir. Bu durumda kanunen tanınan istinaf yoluna başvuru hakkını

kısıtlayan hükümler hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim

hakkına müdahale oluşturacaktır. Bununla birlikte hukuka uygun bir rıza

beyanının müdahaleyi ortadan kaldırabileceği belirtilmelidir.

36. HAGB kararı verilen yargılamalar bakımından 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca itiraz kanun yolu kabul edilmiştir. Diğer bir ifadeyle istinaf kanun yoluna tâbi olması öngörülen bir yargılama sanığın HAGB kararı verilmesini kabul etmesiyle itiraz yoluna tabi hâle gelmektedir. Sanık, hakkında HAGB kararı verilmesini kabul etmekle birlikte istinaf kanun yoluna başvurma hakkından feragat etmektedir.

37. Anayasa'nın 36. maddesi veya diğer herhangi bir

maddesi kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim

hakkından feragat edilmesini açıkça yasaklayan bir hüküm içermemektedir. Öte

yandan bu hakların mahiyetinden kaynaklı olarak feragati geçersiz kılan bir

husus da bulunmamaktadır. Dolayısıyla kişilerin hükmün denetlenmesini talep etme

hakkı ile mahkemeye erişim hakkından feragat etmesi mümkündür. Bununla birlikte

feragatin Anayasa'ya uygun olabilmesi için feragat iradesinin açık olması,

sonuçlarının kişi yönünden makul olarak öngörülebilir olması ve adil yargılanma

hakkına ilişkin asgari güvencelerin de sağlanmış olması gerekir. Ayrıca feragati

meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının bulunmaması gerekir (benzer

yönde değerlendirmeler için bkz. Nurettin Balta, B. No: 2016/10023,

28/12/2021, § 45).

38. Anayasa Mahkemesi Atilla Yazar ve diğerleri

kararında, sanıkların HAGB kararını kabule ilişkin irade beyanlarının alınması

usulündeki güvence eksikliğine dikkat çekilmiştir. Anılan kararda, sanıktan henüz hüküm kurulmadan HAGB

kararı verilmesini isteyip istemediğine yönelik iradesini ortaya koymasını

istemenin kendisini güvenceye almak isteyen sanığın henüz deliller ortaya

konulup tartışılmadan bir tür ihtimal hesabına girişmesine ve bilinmezlik

içinde iradesini açıklamasına neden olabileceği, bu durumun da sanıkların temel

hak ve özgürlükleriyle ilgili konularda henüz duruşmanın başında haksız bir

baskı oluşturabileceği ifade edilmiştir. Anılan kararda tespit edildiği üzere,

henüz verilmemiş ve sanığa bildirilmemiş bir hükmün açıklanmasının

ertelenmesini isteyip istemediği sorulan sanık yargılamaya konu olayla ilgili

tüm şüphelerin ortadan kaldırılmadığı bir aşamada, kendi yargılama sonucunu

tahmin edip henüz aydınlatılmamış bir iradeyle beyanda bulunmak zorunda

bırakılmaktadır. HAGB uygulanmasını yargılamanın henüz başında kabul eden

sanıklar hakkında yargılamanın sonraki aşamalarında adil yargılanma hakkı

güvencelerinin ilk derece mahkemesince sağlanıp sağlanmadığının denetimi ise

istinaf kanun yolunda yapılamamakta ve bu durum hak ihlallerine yol açabilmektedir

(Atilla Yazar ve diğerleri, §§

161-164).

39. Anayasa Mahkemesinin anılan kararındaki tespitler gözetildiğinde, mahkeme hükmünün kurulmasından önceki bir aşamada açıklanan belirli bir kanun yolundan feragat iradesinin anayasal geçerlilik koşullarını sağlamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanığın geçerli bir feragat iradesine dayanmaksızın karara karşı istinaf kanun yoluna başvuru imkânından mahrum bırakılmasının hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkını sınırladığı sonucuna ulaşılmıştır.

40. Öte yandan 5271

sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12)

numaralı fıkrasında, 28/3/2023 tarihli ve

7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına

Dair Kanun’un 21. maddesiyle yapılan değişiklikle itiraz merciinin esasa

ilişkin hukuka aykırılık iddiaları yönünden de HAGB kararını denetlemesi

zorunluluğu getirilmiş ise de bu durum hükmün

denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının sınırlandığı

gerçeğini değiştirmemektedir. Zira dava konusu kuralın kapsamında kalan

hükümler yönünden olağan denetim mercii istinaf kanun yolu olarak

düzenlenmişken sanığın HAGB uygulanmasını kabul etmesi ve mahkemenin HAGB

kararı vermesiyle artık bu yola başvuru imkânı ortadan kalkmaktadır. Sanığın

geçerli bir feragat iradesi olmaksızın kanunen tâbi olduğu istinaf yoluna

başvurusunun bu aşamada imkânsız kılınması -alternatif bir denetim mekanizması

getirilmiş olsa bile- hükmün denetlenmesini talep etme hakkı ile mahkemeye

erişim hakkını sınırlamaktadır.

41. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmektedir. Buna göre adil yargılanma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

42. Bu kapsamda kanun yoluna başvuru hakkından feragate ilişkin bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir.

43. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu

niteliklere sahip olması Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk

devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem

kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer

vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca

kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.

Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından

da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,

bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de

yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını

gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla

Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik,

Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında

yorumlanmalıdır.

44. Mevcut durumda sanığın HAGB’yi kabule ilişkin irade

beyanının ne zaman sorulacağı konusunda yasal bir düzenlemenin bulunmaması

nedeniyle, sanığa hakkında HAGB kararı verilmesini isteyip istemediğinin

yargılamanın sona ermesinden önce sorulması mümkündür. Bu durum ise henüz

hakkında kurulmuş bir mahkûmiyet hükmü bulunmayan sanığı mahkûmiyet tehdidinin

varlığı karşısında savunmasız duruma sokmakta ve henüz doğmamış olan istinaf

kanun yoluna başvuru hakkından peşinen feragat etmeye zorlamaktadır. Bu

itibarla sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğine yönelik sorunun mahkûmiyet

hükmünün ardından sorulmasına yönelik bir usule ilişkin güvencenin bulunmaması

nedeniyle kuralın kanunilik şartını sağlamadığı, ayrıca sanığa aşırı bir külfet

yüklediği ve ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

45. Öte yandan, Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir.

46. Anayasa'nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrî hakların yanı sıra icrası mümkün olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

47. Ceza yargılaması sonunda mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucuna yol açan müsadere kararı mülkiyet hakkına sınırlama getirmekte olup mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrol edilmesidir (Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 54-58). Müsaderenin HAGB kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edileceğine ilişkin olarak ise açık bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

48. Kanun koyucu müsadere kararı için farklı bir usul veya

kanun yolu düzenleyebileceği gibi HAGB kararları yönünden de müsadereye ilişkin

farklı bir mekanizma öngörebilir. Ancak yapılan düzenlemenin ve uygulamanın

Anayasa'nın 35. maddesinde öngörülen mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin

gerekliliklere uygun olması ve bu çerçevede yeterli usul güvencelerini içermesi

zorunludur. Bu bağlamda mülkiyet hakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanın

keyfî veya hukuka aykırı olup olmadığının ileri sürülebileceği bir yol olarak

öngörülen istinaf kanun yoluna başvuru imkânının askıya alınarak HAGB kararı

ile birlikte müsadere kararının infazına yol açabilecek şekilde infaz zamanında

belirsizliğin olduğu ve yeterli güvencelerin sağlanmadığı dikkate alındığında kuralın

maliklere aşırı bir külfet yüklediği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla kural

uyarınca müsadere yoluyla mülkiyet hakkına yapılan sınırlamanın -kuralın da yer

aldığı fıkradaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün

sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği biçimindeki düzenleme

de göz önünde bulundurulduğunda- kamu yararı ile kişilerin mülkiyet hakkının

korunması arasında olması gereken adil dengeyi bozduğu ve ölçülü olmadığı

sonucuna ulaşılmıştır (Süleyman Başmeydan [GK], B. No: 2015/6164,

20/6/2019, §§ 57-63).

49. Diğer yandan, herkesin maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına

alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması

amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet

yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya

muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Devletin, bireyin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü,

öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini, yani anılan

maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal

zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve

ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Deniz

Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 60, 61).

50. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü

tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür. Anılan koruma yükümü

devlete, söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle

bağdaşmayan bir ceza veya muameleye maruz bırakılmalarını engelleyecek

tedbirler alma ödevini yüklemektedir. Anılan yükümlülük, işkence ve kötü

muamele yasağının maddi boyutunun bir unsurunu, devletin kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki

pozitif yükümlülüğünü oluşturmaktadır. Koruma doğrultusunda yetkililerin

bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesinin

gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin

Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya

çıkabilecektir (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 81).

51. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve

manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin

etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap

vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların

kullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların

mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu

bulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §

127). Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara

fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim

sağlanmalıdır (Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105). İşlenen

suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi

durumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki

ortaya koymaktan oldukça uzak kalınmakta, kişilerin fiziksel ve ruhsal

bütünlüklerinin idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundaki

pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (Süleyman

Deveci, § 102).

52. Cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasız kalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; kötü muamele fiillerine yönelik olarak sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. İşlenen suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzak kalınmaktadır.

53. Kural, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturmaktadır. Dolayısıyla kişi hakkında verilen HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi ceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir.

54. HAGB kararının bu niteliğini gözeten Anayasa Mahkemesi daha önceki birçok kararında, kötü muamele iddiaları yönünden HAGB kurumunun uygulanmasının, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunu doğurduğu ve bu kurumun uygulanmasında mağdurun muvafakati ya da mağdur açısından manevi bir telafinin sağlanmasının da aranmadığını dikkate alarak anılan geri bırakma kararının mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderim sağlamadığını değerlendirmiştir (Şenol Gürkan, § 110; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 81).

55. Anayasa'nın 17. maddesine aykırı muamelelerin kamu

görevlileri tarafından değil de üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesi

hâlinde devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında daha esnek davranma imkânı

bulunmaktadır. Buna karşın failin kamu görevlisi olduğu durumlarda hukuka

aykırı ve son derece ciddi bir fiilin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğinin

gösterilmesi gerekir. Bu anlamda işkence veya kötü muamele gerçekleştirdiği

tespit edilen kamu görevlisi fiilî olarak cezasız bırakılmamalıdır. HAGB

kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17.

maddesi anlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar

bakımından uygulanmayacağına dair yasal düzenlemenin bulunmaması ve ceza

mahkemelerinin uygulamalarının da bu sorunu çözememesi Anayasa’nın 17.

maddesinin devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi

ve mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklindeki usul yükümlülüğü

ile bağdaşmamaktadır.

56. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesinin Atilla Yazar ve diğerleri kararında belirtilen eksikliklerin (Atilla Yazar ve diğerleri, §§ 123-173) bütünüyle giderilmesine yönelik kanun koyucu tarafından gerekli değişikliklerin yapılmadığı, HAGB kurumunun mevcut haliyle -bireysel başvuru kararlarında da işaret edildiği üzere- kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önlemekte yetersiz kaldığı ve başta ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere temel hak ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurduğu anlaşılmaktadır.

57. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 17., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Muammer TOPAL, Recai AKYEL, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN ile Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

2. Kanun’un 231. Maddesinin (5) Numaralı Fıkranın İkinci ve Üçüncü Cümlelerinin, (6) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinin, (7) Numaralı Fıkrasının, (8) Numaralı Fıkrasının Birinci, Üçüncü ve Dördüncü Cümleleri ile (9), (10), (11), (13) ve (14) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

58. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle anılan fıkranın ikinci ve üçüncü cümlelerinin, (6) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin, (7) numaralı fıkrasının (8) numaralı fıkrasının birinci, üçüncü ve dördüncü cümleleri ile (9), (10), (11), (13) ve (14) numaralı fıkraların uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu cümle ve fıkralar 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu kurallar yönünden Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir.

IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ

59. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

60. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılan maddenin (5) numaralı fıkranın ikinci ve üçüncü cümleleri ile (6), (7), (8), (9), (10), (11), (12), (13) ve (14) numaralı fıkralarının 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptalleri gerekir.

V. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

61. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun,

Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da

bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte

yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe

gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede

yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.” denilmekte; 6216 sayılı

Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanarak

Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde Resmî Gazete’de yayımlandığı

günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi bir yılı geçmemek

üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

62. Ceza muhakemesinde

HAGB kurumuna yer verilip verilmeyeceği ve yer verildiği takdirde nasıl

uygulanacağı konularında kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Anılan

kuruma yer verilecekse, kurumun Anayasa Mahkemesinin iptal ve hak ihlali

kararlarındaki tespitler ışığında temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal güvencelere uygun olarak yeniden düzenlenmesi mümkündür. Bu itibarla 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (5), (6), (7), (8),

(9), (10), (11), (12), (13) ve (14) fıkralarının iptal edilmeleri nedeniyle

doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden

Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66.

maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın Resmî

Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VI.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Mahkememiz sayın çoğunluğu tarafından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (Kanun) 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin iptaline karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan gerekçelerle bu görüşe katılmamaktayız.

2. Bir normun anlam ve kapsamının belirlenmesi anayasallık denetimi bakımından önem taşımaktadır. Anayasallık denetiminde ölçü Anayasa olmakla birlikte bu husus normun ait olduğu hukuk sistemi içerisindeki yerinin tespiti ile buna göre kazanacağı anlamın gözetilmesine engel değildir. Başka bir ifadeyle, herhangi bir hukuk kuralının tek başına değil, içinde bulunduğu metnin tümü gözönünde tutularak yorumlanması gerekir (AYM, E.1984/8, K.1984/10, 20/09/1984).

3. Klasik anlamda norm denetiminde bir kuralın maddi hukuk dünyasında yarattığı değişiklik bakımından Anayasa’ya aykırı olup olmadığı denetlenmektedir. Söz konusu denetimde kuralla ilgili ve gerekli görülen tüm hukuki müesseseler de gözetilmeli, başka bir ifadeyle kural anılan hukuki müesseseler ile anlamlandırılmalı ve kuralın bu bağlamda Anayasa’nın herhangi bir hükmüne aykırı olup olmadığı tespit edilmelidir (AYM, E.2018/122, K.2020/14, 19/02/2020, § 21).

4. Nitekim Anayasa Mahkemesi de daha önce yapmış olduğu esasa yönelik incelemelerde hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) ile ilgili kuralların kurumun tamamı gözetilerek değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir (AYM, E.2007/42, K.2009/50, 12/3/2009; E.2020/22, K.2020/34, 25/06/2020).

5. İptal edilen kural iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılabileceğini öngörmektedir. Şüphesiz kuralın anlam ve kapsamının tespitinde ait olduğu hukuk sistemi içerisindeki yeri gözetilmelidir. Ancak HAGB kurumunun anayasallık denetimi bir bütün halinde yapılacaksa yalnızca iptal edilen kural değil, Mahkememizin önüne getirilen ve incelenme imkânı olan diğer kurallar da esas bakımından incelenmelidir.

6. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

7. Hukuk devleti ilkesi gereğince kanunların kamu

yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu

yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp

yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde

yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa

Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel

çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı

düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya sadece belli kişilerin

yararına kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin

olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine

aykırı düşer. Açıklanan istisnai hâl dışında bir kanun hükmünün gereksinimlere

uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği

kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi

yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz (AYM, E.2020/53, K.2021/55, 14/7/2021, §

23).

8. Ceza hukukunda,

cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlık

dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve pişmanlık duymasını sağlamaktır.

Cezasının infazıyla hükümlünün gelecekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz

bir hayat sürmeye yatkın duruma getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza

hukukunda ceza yaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun

ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının

önüne geçme ve dolayısıyla topluma tekrar yararlı bir birey hâline

getirilmesini sağlamaktır. Hürriyeti bağlayıcı cezaların tek yaptırım biçimi

olarak öngörülmesinin suç ve suçluluğu önleme noktasında yetersiz kalması

karşısında, günümüzde geleneksel ceza sistemini tamamlayacak başkaca yaptırım

ve tedbirler uygulanmaya başlanmıştır. Cezaların bireyselleştirilmesine yönelik

bu düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir (AYM, E.2012/80, K.2013/16,

17/1/2013). HAGB kurumu da suç ve suçlulukla mücadele, caydırıcılık ve suç

işlenmesinin önlenmesi amacıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kabul

ettiği bir sistem olup kamu yararı amacına yöneliktir.

9. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik

tedbirlerine ilişkin kurallar Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal,

kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne

alan suç ve ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu ceza hukukuna

ilişkin anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç

sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı

konularında takdir yetkisine sahiptir. Aynı şekilde ceza ve ceza muhakemesi

alanında sistem tercihinde bulunulması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması

gibi ceza politikası araçlarına yer verilip verilmeyeceği, verilecek ise bu

kurumun nasıl uygulanacağı konularında da kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır.

Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi,

anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. (AYM, E.2021/97, K.2022/36,

24/3/2022, § 21).

10. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti

ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,

gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik,

başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik

başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık

ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü

ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından

öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi

gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur (AYM, E.2021/98, K.2022/9,

26/1/2022, § 7).

11. HAGB, hapis cezasının ertelenmesi ve kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi gibi hükmün ve cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biridir. Bu kurumun varlığı, uygulanma koşulları, hüküm ve sonuçlarının neler olduğu, Anayasa’da yer alan ilkelere ve güvencelere aykırı olmamak kaydıyla, kanun koyucunun takdirinde olmakla birlikte anılan kurumun ulaşılmak istenen amaç bakımından ölçülü olması gerekir.

12. Suçun önlenmesi ve suçlulukla mücadele bakımından hürriyeti bağlayıcı cezaların tek yaptırım biçimi olarak

belirlenmesi toplum açısından beklenen neticenin gerçekleşmesine yetmemekte,

tam aksine bir sonucun ortaya çıkmasına yol açabilmektedir. Belirli bir önem

derecesinin altındaki suçlarda kişilerin doğrudan hürriyeti bağlayıcı cezai

yaptırımlara tabi tutulması daha nitelikli ve yoğun biçimde suçun işlenme

nedeni olabilmektedir (AYM, E.2007/14, K.2009/48, 12/03/2009). Suçu işlediği

sabit görülen sanık bakımından bir kısım yükümlülükler de yüklenebilecek

şekilde belirli sürelerle gözetim ve denetim öngören, mümkün olduğunca suçtan

zarar görenin tatminini amaçlayan HAGB kurumunun, özgürlüğü bağlayıcı cezaya son çare olarak

başvurulabilmesi de gözetildiğinde, suç ve suçlulukla mücadele bakımından

elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Kanun’un

231. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca HAGB kararının uygulanabileceği

azami ceza miktarının, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para

cezası olması koşuluna bağlanmış olması söz konusu kurumun ulaşılmak

istenen amaç bakımından orantısız bir yanının olmadığını da ortaya koymaktadır.

13. Kanun’un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasının

ikinci cümlesi uyarınca HAGB öncesinde uzlaştırma yoluna gidileceği hüküm

altına alınmıştır. Alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu ve onarıcı adalet

anlayışının ürünü olan uzlaştırmanın HAGB’ye göre öncelikle uygulanması kanun

koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Anılan fıkranın üçüncü cümlesinde

hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının -kurumun uygulanmasının doğurduğu

hukuki sonuçları dışında- hukuki sonuç doğurmayacağının ön görülmesi, tıpkı

kamu davasının açılmasının ertelenmesi, faile ceza verilmesi halinde infazın

belirli bir süre ertelenmesi veya infazın hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek

başkaca bir yaptırım ile yerine getirilmesinde olduğu gibi devletin ceza

politikasına ilişkindir.

14. HAGB, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve yararlı bir birey olarak tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkân olup kişilere her durumda mutlaka sağlanması gereken bir hak teşkil etmemektedir. Bir an için ilgili kişiler açısından bir hak olduğu kabul edilse bile bunun mutlak olduğu ve hiçbir şarta bağlı kılınamayacağı da söylenemez. Dolayısıyla, kanun koyucu hangi koşullar altında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğini belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahiptir (AYM, E.2015/23, K.2015/56, 17/06/2015).

15. Bu bağlamda, Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı

fıkrasının birinci cümlesine göre kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunan kişi

hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecek oluşu

kanun koyucunun takdirinde olup ölçüsüz olduğu söylenemez. Mağdurun veya

kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin

suretiyle fail tarafından tek seferde veya taksitle tamamen giderilmesi

şeklinde öngörülen şart onarıcı adalet anlayışının bir ürünüdür. Bu anlayışa

göre suç karşısında uygulanacak yaptırımın türünün mağdur, sanık ve toplumun

etkin katılımı ile belirlenmesi esastır. Failin mağdurun zararını gidermesi,

yeniden topluma uyum sağlaması ve ıslah olması bakımından önemli bir araçtır.

Mağdur veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi şartının varlığı hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, yalnız failin değil mağdurun ve

kamunun da menfaatini gözettiğini ortaya koymaktadır. Bu bakımdan anılan şartın

da ölçüsüz olduğu söylenemez. Sanığın yeniden suç işlemeyeceğine dair mahkemede

oluşacak kanaat şartının ise kurumun amacı gözetildiğinde ölçülü olduğu

değerlendirilmektedir.

16. Cezanın bireyselleştirilmesine dair kurumlardan

birinin diğerlerine göre öncelikle uygulanması, bu kurumların karma biçimde

uygulanma imkânına yer verilmemesi de devletin ceza politikasına ilişkindir.

Bunun yanında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda kararın hukuki

sonuç doğurmayacağının öngörülmüş olması da dikkate alındığında, anılan kurumun

cezanın ertelenmesi ve seçenek yaptırıma çevrilmesine göre sanığın daha lehine

olduğu ortadadır. Bu sebeple açıklanması geri bırakılan hükümde, mahkûm olunan

hapis cezasının ertelenmesine ve kısa süreli olması halinde seçenek

yaptırımlara çevrilmesine imkân tanımayan Kanun’un 231. maddesinin (7) numaralı

fıkrasının ulaşılmak istenen amaç bakımından ölçüsüz bir yönü bulunmamaktadır.

17. Kanun’un 231. maddesinin (11) numaralı fıkrasında yer alan kurallar, belirli şartlara bağlı olarak ve yükümlülükler öngörülerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karşın bu yükümlülüklere uyulmadığı takdirde hükmün açıklanmasına ya da başkaca bireyselleştirme yöntemlerinin uygulanmasına imkân sağlamaktadır. Bu durum, HAGB kurumunun varlığının tek başına fail açısından fiili bir cezasızlık durumu yaratmadığını ve af niteliğinde olmadığını, kurumun sanığı ıslah etmede yetersiz kaldığı noktada diğer ceza hukuku kurumlarına başvurulabileceğini ortaya koymaktadır

18. Diğer yandan, Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci

fıkrasında “suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu

sayılamaz” ve 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit

oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” şeklinde ifade edilen masumiyet

karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda

suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılacağını güvence

altına alan temel haklardandır. Masumiyet karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu

olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren

yaptırımların uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Ancak

masumiyet karinesi, ceza ve infaz hukukunda, kişilerin peşinen suçlu ilan

edilmeden bazı seçenek tedbirlerden veya cezanın bireyselleştirilmesine imkân

tanıyan kurumlardan mahrum bırakılmasına engel teşkil etmemektedir (AYM, E.2015/23,

K.2015/56, 17/06/2015).

19. Hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra öngörülen süre,

adından da anlaşıldığı gibi bir deneme süresidir. Kurum yalnızca sanığın

menfaat ve çıkarları düşünülerek getirilmiş olmayıp toplum menfaati ve kamu

düzeninin korunması amacıyla da öngörülmüştür. Hükmün açıklanmasının geri

bırakılması kararı sonrasında beş yıllık bir sürenin öngörülmesi ve bu süre

içinde uygulanmak üzere denetimli serbestlik tedbiri olarak bir kısım

yükümlülüğün yüklenmesine imkân sağlanması, öngörülen denetimli serbestlik

tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halindeyse hükmün

açıklanması, kanun koyucunun cezanın bireyselleştirilmesi, suç ve suçlulukla

mücadele, caydırıcılık ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla takdir yetkisine

dayanarak kabul ettiği bir sistemdir (AYM, E.2020/22, K.2020/34, 25/06/2020, §

20). Kanun’un 231. maddesinin (8) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde

sayılan yükümlülükler cezai bir yaptırım niteliğinde olmadığından, sanık

hakkında bu yönde bir denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının masumiyet

karinesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.

20. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (13) numaralı

fıkrasındaki HAGB kararının buna mahsus bir sisteme kaydedileceği ve ancak bir

soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya

mahkeme tarafından istenmesi halinde, anılan maddede belirtilen amaç için

kullanılabileceğine dair kural, HAGB kararının sanık hakkında hukuki sonuç

doğurmayacağına ilişkin kural ve denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı

bir suç nedeniyle bir daha HAGB kararı verilemeyeceğine dair kural ile

ilişkilidir. HAGB kararı ile sanık hakkında kesinleşmesi askıya alınmış bir

mahkûmiyet hükmü bulunduğundan bu hüküm sanığın adli sicil kaydına işlenmez.

Dolayısıyla 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (13) numaralı fıkrasında yer

alan kurallar Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan masumiyet

karinesinin bir görünümü niteliğindedir.

21. Kanun’un 231. maddesinin (14) numaralı fıkrasında Anayasa’nın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği düzenlenmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının bir kısım suçlar bakımından uygulanamayacağının öngörülmesi, devletin suç ve suçlulukla mücadeledeki ceza politikasına ilişkindir. Başka bir anlatımla bir kısım suçlar yönünden tayin edilecek ceza miktarı ve cezaların bireyselleştirmesinin ne şekilde yapılacağı kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır ve bu konuda yerindelik denetimi anayasal denetimin dışındadır.

22. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin daha önce yapmış

olduğu bireysel başvuru incelemelerinde, HAGB kurumunun mevcut uygulanma biçimi

ile başta ifade özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı olmak üzere temel hak ve

özgürlüklerin sürekli ihlallerine yol açan yapısal sorunlar ihtiva ettiği ve bu

sorunların kanun koyucunun düzenlemesi dışında bir yolla ortadan kaldırmanın

mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Atilla Yazar ve diğerleri [GK],

B. No: 2016/1635, 5/7/2022, § 173). Nitekim Anayasa Mahkemesi, HAGB kararlarına

karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen Kanun’un 231. maddesinin (12)

numaralı fıkrasındaki kuralı etkili başvuru hakkı sağlamadığı gerekçesiyle

iptal etmiştir (AYM E.2021/121, K.2022/88, 20/7/2022, § 30).

23. Anılan iptal kararı sonrasında 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 21. maddesi ile “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir.” şeklinde yeniden düzenlenmiş ve 5/4/2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

24. HAGB kurumunun adil yargılanma hakkı bakımından hak ihlallerine yol açacak şekilde yapısal sorunlar ihtiva ettiği yönünde Anayasa Mahkemesince yapılan tespit ve Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrasındaki yeni düzenleme ışığında anılan kurumun adil yargılanma hakkı yönünden de değerlendirilmesi gerekir.

25. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.

26. Ceza yargılamasında savunma hakkının güvence altına alınması, hukuk devletinin temel ilkelerindendir. Savunma hakkının sağladığı güvenceler esasen adil yargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemli güvencelerinden biri olması nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle savunma hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmiştir.

27. Anayasa'nın 36. maddesine “...adil yargılanma…”

ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede ise taraf olduğumuz uluslararası

sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine

dâhil edildiği vurgulanmıştır (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, § 21).

Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinde

sayılan güvencelerin de adil yargılanma hakkı kapsamında gözetilmesi gerekir.

Bu bağlamda, bir suç ile itham edilen sanığın isnadı öğrenme, savunma için

yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma, bizzat ya da müdafi vasıtasıyla veya

adli yardımla savunmada bulunma, tanık dinletme ve tanık sorgulatma,

tercümandan ücretsiz yararlanma gibi asgari hakları bulunmaktadır. Yine

yargılamanın hakkaniyete uygun olduğunun söylenebilmesi için çelişmeli

yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun yargılama yapılması, mahkeme

kararlarının da gerekçeli olması gerekir.

28. HAGB kararı ile sonuçlanan yargılamaların kural

olarak Kanun’da öngörülen kovuşturmaya ilişkin yargılama usullerinin

uygulanması, delillerin takdiri ve eylemlerin hukuki nitelendirmesinin

yapılması bakımından diğer hüküm ve karar türleri ile sonuçlanan

yargılamalardan farkı bulunmamaktadır. HAGB kararı ile sonuçlanan

yargılamalarda da sanığın adil yargılama hakkına dair güvencelerden istifade

etmesi gerekir. Nitekim kanun koyucunun da Kanun’un 231. maddesinin (12)

numaralı fıkrasında HAGB kararlarına karşı yapılacak itirazlarda hem HAGB

kararının hem de askıda bulunan hükmün usul ve esas yönünden inceleneceğini

hüküm altına almak suretiyle adil yargılanma hakkı güvenceleri bakımından

olağan kanun yollarında etkili bir denetim yapılarak Anayasa Mahkemesince

tespit edilen yapısal sorunların giderilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu

itibarla HAGB kurumuna ilişkin itiraz konusu kuralların suç isnadı altında olan

kişilerin adil yargılanma hakkının güvencelerinden yararlanmasını sınırlar bir

yönü bulunmamaktadır.

29. HAGB kurumunun adil yargılanma hakkı bağlamında

mahkemeye erişim hakkı ve hükmün denetlenmesini talep hakkı bakımından da

değerlendirilmesi gerekir. Mahkemeye erişim hakkı bir uyuşmazlığı mahkeme önüne

taşıyabilme ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilme

anlamına gelmektedir. Mahkemeye erişim hakkı ilk derece mahkemesinde dava açma

hakkının yanı sıra itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma

imkânı tanınmış ise anılan yollara başvurma hakkını da içerir (Ali Atlı,

B. No: 2013/500, 20/3/2014, § 49). İlk derece mahkemesince verilen karar ve

hükümlerin kural olarak bir başka yargı mercii tarafından denetlenmesi ise

hükmün denetlenmesini talep hakkıdır (AYM, E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, §§

4-18).

30. Sanıkların HAGB kararını kabule ilişkin irade beyanlarının alınması usulündeki güvence eksikliği ve buna bağlı olarak sanığın HAGB’yi kabule ilişkin irade beyanının ne zaman sorulacağı konusunda kanuni bir düzenlemenin bulunmaması iptal gerekçesi yapılmıştır. Sanığın HAGB uygulanmasına dair rızasının alınacağı aşama ve alınış biçimi yönünden Anayasa Mahkemesince Atilla Yazar ve diğerleri kararında değerlendirme yapıldığından bu hususta yeniden bir tespite gerek bulunmamaktadır. Ancak bu husus kuralın incelenme yöntemi bakımından ve (12) numaralı fıkranın 7445 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile yeniden ihdas edilen itiraz kanun yolu ışığında yeniden değerlendirilmelidir.

31. Sayın çoğunluk tarafından iptal edilen hüküm “Sanığa

yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya

daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” şeklindedir. Kuralın

yorumlanmasında ve anayasallık denetimine tabi tutulmasında öncelikle lafzi

yorum dikkate alınmalıdır. Akabinde kuralın lafzi yorumunun yanında diğer

kurallarla ilişkisi gözetilerek diğer yorum yöntemlerine başvurulması da

mümkündür. Yukarıda açıklandığı üzere, kural lafzi yönden Anayasa’ya aykırı

olmadığı gibi, sistematik yorum açısından da Anayasa’ya aykırı değildir. Kaldı

ki, HAGB kararını kabule ilişkin irade beyanının sorulması hususu iptal edilen

kural ile değil, Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının ikinci

cümlesi ile ilgilidir. Zira, sanığa rızasının sorulma zamanına ilişkin konunun

sanığa rızasının sorulmasında mündemiç olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Dolayısıyla sayın çoğunluk tarafından iptal gerekçesi yapılan husus iptal

edilen kuralla değil başkaca bir kuralla ilişkilidir.

32. Anayasa’nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasında,

Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazete’de

yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa’ya

aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağı belirtilmiştir. Anılan

hüküm ile anayasa koyucu aynı kanun hükmünün anayasallık denetimi konusunda on

yıllık bir denetim yasağı öngörmüştür. Danışma meclisinin gerekçesinde

belirtildiği üzere sebep birliği olmadıkça kesin hükümden bahsedilemeyecekse de

Anayasa Mahkemesi somut norm denetiminde gerekçe ile bağlı olmayarak her türlü

neden yönünden inceleme yapabileceğinden on yıllık süre yasağı dolmadan

Anayasa’ya uygun bulunan bir hükmün yeniden incelenmesi mümkün değildir.

33. Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına

22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle eklenen ikinci cümleye

yönelik iptal talebi, Anayasa Mahkemesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/41,

K.2012/25 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş ve bu karar 13/10/2012 tarihli

ve 28440 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işin

esasına girilerek reddedilen itiraz başvurusuna konu kural hakkında yeni bir

başvurunun yapılabilmesi için önceki kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı

13/10/2012 tarihinden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre dolmadan

başvuru yapıldığından Anayasa Mahkemesince eldeki itiraz başvurusunda anılan

kural bakımından esas bakımından incelemeye geçilmemesine oy birliği ile karar

verilmiştir.

34. (6) numaralı fıkranın ikinci cümlesi hakkında esas bakımından anayasallık denetimi yapılmadığı halde bu denetim iptal edilen kural üzerinden yapılmıştır. Bu yöntemin Anayasa’nın 152. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile bağdaştığını söylemek mümkün görünmemektedir.

35. Diğer yandan eksik düzenlenme ile ilgili husus kuralın iptal gerekçesi yapılmıştır. Anayasa Mahkemesinden, ancak Anayasa'ya aykırı olan bir kanun hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebilir. Bir kuralın, uygulama alanının genişletilmesi amacı ile veya değiştirilmesini sağlamak için iptali istenemez. Bu yöntemde mevcut hükümde Anayasa'ya bir aykırılık değil, ancak eksiklik bulunduğu tespit edilecektir (AYM, E.1963/172, K.1963/244, 21/10/1963). Elbette, eksik düzenlemenin başka bir Anayasa hükmüne aykırılık oluşturduğu değerlendirildiği takdirde bu eksiklik iptal gerekçesi yapılabilir.

36. Bu bağlamda sanığın HAGB’yi kabule ilişkin irade

beyanının ne zaman sorulacağı konusunda kanuni bir düzenlemenin bulunmamasının

adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği de değerlendirilmelidir. Anayasa

Mahkemesi HAGB kurumu hakkında, Atilla Yazar ve diğerleri [GK] kararına

kadar kanunilikten hak ihlali kararı vermemiştir. Anılan kararın dayandığı

kabul, hükmün itiraz üzerine şeklen incelenmesi ve etkili bir başvuru yolu olmaması

üzerindedir. Nitekim sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğinin sorulmasına dair (6)

numaralı fıkranın ikinci cümlesinin ihdası sırasında Adalet Komisyonu raporunda

bu husus “Uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının

verilmesiyle yargı yoluna müracaat halinde beraat edeceğini düşünen sanığın bu

hakkı elinden alınmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları

itiraza tabi olup; uygulamada itiraz mercii kararları şeklen incelemektedir.

Her iki durumda da sanığın suçsuzluğunu ispat amacıyla kararı temyiz

incelemesine götürmesi mümkün değildir. Bu sebeple sanığın, hükmün

açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı olduğunu beyan etme ve

dolayısıyla temyiz mahkemesinde beraat etme hakkının elinden alınmaması

düşüncesiyle anılan hükmü ihdas eden madde eklenmiştir.” şeklinde

belirtilmiştir. Dolayısıyla şeklen bir inceleme yapıldığı, işin esasının bir

merci tarafından denetlenmediği durumlarda HAGB kurumunun kabulüne dair irade

beyanının ne zaman sorulduğu önem taşıyabilir. Ancak (12) numaralı fıkranın

yeniden düzenlenmesi sonrası işin esasının itiraz mercii tarafından incelendiği

ve sanığa her durumda beraat, başka bir ifadeyle aklanma imkânı tanındığından

bir irade sakatlığından bahsedilemeyecektir. Sanık HAGB’yi kabul etse de etmese

de etkili bir kanun yolu denetimine başvurma imkânına sahip olduğundan ceza

baskısı ile kanun yoluna başvuru hakkından feragat ettiği söylenemeyecektir.

Mahkemeye erişim hakkı ve hükmün denetlenmesini talep hakkının hükmü

inceleyecek merci konusunda kanun koyucuya takdir yetkisi de tanıdığı

gözetildiğinde, HAGB kurumunun anılan hakları sınırlar bir yönü

bulunmamaktadır.

37. Diğer yandan feragatten bahsedilebilseydi de hüküm

verilinceye kadar -sanığın son sözünde dahi- hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına dair iradeden dönülmesi mümkündür (benzer yönde birçok

değerlendirme arasından bkz. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E.2017/20442,

K.2018/1633, 25/1/2018). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) asgari usul

güvenceleri altında şüphelinin/sanığın hakkında açılan davanın esastan

incelenmesinden dahi vazgeçebileceğini vurgulamıştır (Natsvlishvili ve

Togonidze / Gürcistan, B. No: 9043/5, 29/4/2014). Kaldı ki mevcut sistemde

HAGB kararlarının esas yönünden itiraz merciince inceleneceği hüküm altına

alındığından böyle bir feragatten de bahsedilemeyecektir. Üstelik duruşmadan

sonuç çıkarma devresinde ve hüküm öncesinde sanığın somut olaya ilişkin olgular

ve kanuni hakları bakımından aydınlatılmadığı da söylenemeyecektir.

38. Öte yandan Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikrî hakların yanı sıra icrası mümkün olan her türlü alacak hakkını da kapsar. Ceza yargılaması sonunda mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucuna yol açan müsadere kararı mülkiyet hakkına sınırlama getirmekte olup mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrol edilmesidir (Bekir Yazıcı [GK], B. No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 54-58).

39. İptal edilen kuralın mülkiyet hakkına dair hüküm

ihtiva etmediği ve dolayısıyla mülkiyet hakkına aykırı olmadığı hususunda adil

yargılanma bahsinde yapılan açıklamaları yineliyoruz. HAGB kurumu bir bütün

halde incelendiğinde ise Anayasa Mahkemesi HAGB ile sonuçlanan yargılamalara

ilişkin incelemiş olduğu bireysel başvurularda müsaderenin hangi aşamada infaz

edileceğine ilişkin olarak, açık bir kanun hükmünün bulunmamasını ve mülkiyet

hakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanın keyfî veya hukuka aykırı olup

olmadığının ileri sürülebileceği bir yol bulunmamasını ihlal sebebi olarak

kabul etmiştir (Mahmut Üçüncü, B. No: 2014/1017, 13/7/2016, § 101; Süleyman

Başmeydan [GK], B. No: 2015/6164, 20/6/2019, §§ 57-63).

40. (12) numaralı fıkranın ihdası sonrasında müsadere

kararını esastan denetleten etkili bir yolun oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

Müsaderenin infaz zamanına ilişkin bir hüküm bulunmaması ise ancak müsadere

kararının esas bakımından denetlenmediği durumlarda bir iptal gerekçesi olarak

görülebilirdi. Zira itiraz mercii tarafından esas bakımından denetim yapıldığında,

müsadereye konu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiye ait olup olmadığı, müsaderenin

orantılılığı ve nihai olarak müsaderenin uygunluğu da denetlenebilecektir. HAGB

kararlarının askıda hüküm olması karşısında beş yıllık denetim süresinin

uzunluğu da gözetilerek hem yargılama mercii hem de itiraz mercii tarafından

mülkiyet hakkını ihlal etmemek için üretimi, bulundurulması, kullanılması,

taşınması, alım ve satımı bizatihi suç oluşturan eşyalar hariç olmak üzere,

müsadereye konu eşyanın belirli şartlar öngörerek yediemin sıfatıyla sanığa

teslimi de mümkündür (benzer yönde değerlendirme için bkz. Yargıtay Ceza Genel

Kurulu, E.2014/6-66, K.2014/365, 11/7/2014). Bu hususlar gözetildiğinde

eksikliğin kurumu bir bütün halinde Anayasa’ya aykırı hale getirmediği ve

uygulama yoluyla eksikliğin giderilmesiyle normun korunmasının mümkün olduğu

anlaşılmaktadır.

41. Diğer taraftan,

herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17.

maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan hak kapsamında devletin yerine

getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu, hakkın

ihlaline ilişkin iddialarda olayın tüm yönlerinin ortaya konması ve sorumlu

kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturmanın

yürütülmesidir. Bu hak bir sonuç yükümlülüğü öngörmeyip adli kovuşturmaların

mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin bir

zorunluluk bulunmamakla birlikte mahkemeler hiçbir koşul altında yaşamı tehdit

eden suçların, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasız

kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidir. Aksi hâlde

devlet, kişilerin yaşamı ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini idari ve yasal

mevzuat aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş

olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §

77).

42. Ancak HAGB kurumunun varlığının devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olduğunu öngörmek mümkün değildir. HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi ceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir. Dolayısıyla her olayın koşulları çerçevesinde failin fiiliyle orantılı ceza alıp almadığı değerlendirmesi yapılırken HAGB kurumunun uygulanabilirliğinin tartışılması gerektiği muhakkaktır (Hatun Horuz ve Zemci Horuz, B. No: 2017/17723, 3/11/2020, § 66).

43. AİHM de 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB

kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını, çünkü belirtilen

müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine

uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki

sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri, B.

No: 8656/10, 14/1/2014, § 17). Ancak yine AİHM üçüncü kişiler arasında

gerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları

dikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli

caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine

aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal

önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin, Sözleşme’nin 3. maddesi

gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini de dile

getirmiştir (Çalışkan/Türkiye, B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 52).

44. Başka bir anlatımla kural olarak HAGB, başlı başına cezanın caydırıcılığını ortadan kaldıran bir kurum değildir. Ancak HAGB kararının verilmesi noktasında eyleme kamu görevlilerinin bir dahlinin olup olmaması, mağdurun ve failin yaşı ile cinsiyetleri, eylemin süresi ve şiddeti gibi her somut olayın koşullarına göre incelenmesi gereken bazı kriterlerden bahsedilebilecektir. Somut olayın özelliklerine göre doğru uygulanması halinde HAGB kararı da suç ve suçlulukla mücadelede yeterli caydırıcılığı sağlayabilir (G.O., B. No: 2016/2470, 15/1/2020, § 60; A.S.Y., B. No: 2015/4213, 15/11/2018, § 68, 69; Umut Tamaç, B. No: 2014/13514, 18/7/2018, § 106; Çalışkan/Türkiye (k.k.), §§ 46-52).

45. HAGB kurumunu düzenleyen itiraza konu kurallarda işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği durumlarda HAGB kararı verilemeyeceğine dair kazuistik bir düzenleme yapılmaması itiraz konusu kuralları Anayasa’ya aykırı hale getirmeyecektir. Bu yönde bir düzenleme yapılması ve HAGB kararının verilemeyeceği suçların yeniden belirlenmesi kanun koyucunun takdirindedir. Ancak HAGB kurumunun uygulanmasının ihtiyariliği de gözetilerek, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin eylemlerde anılan kurumun Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddesi gözetilerek uygulanmamasına dair mahkemelerin takdir yetkilerine başvurmaları mümkündür.

46. Açıklanan nedenlerle, düzenlemenin iptali yönündeki çoğunluk kararına katılınmamıştır.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE Üye Muammer TOPAL Üye Recai AKYEL Üye Selahaddin MENTEŞ Üye İrfan FİDAN Üye Muhterem İNCE