AYM Norm Denetimi E.2022/53 K.2022/91

maddesinin (7) numaralı fıkrasında yer alan “...kasıtlı bir suç işlemesi...” ibaresinin “sırf askeri suçlar” yönünden Anayasa’nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

Denetim süresi içinde kasıtlı bir suçun işlenmesi nedeniyle ertelenmiş hapis cezasının infazı talebiyle yapılan başvuru üzerine itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 51. maddesi şöyledir:

“Hapis cezasının ertelenmesi

Madde 51- (1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;

a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,

Gerekir.

(2) Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde, infaz hâkimi kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir.

(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.

(4) Denetim süresi içinde;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine,

Mahkemece karar verilebilir.

(5) Mahkeme, denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek infaz hâkimine verir.

(6) Mahkeme, hükümlünün kişiliğini ve sosyal durumunu göz önünde bulundurarak, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine de karar verebilir.

(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, infaz hâkiminin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verilir.

(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN ve Kenan YAŞAR’ın katılımlarıyla 12/5/2022 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Aydın AYGÜN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

3. 5237 sayılı Kanun’un 51. maddesinin (7) numaralı fıkrasında hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere uymamakta ısrar etmesi hâlinde ertelenen hapis cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan fıkrada yer alan “...kasıtlı bir suç işlenmesi...” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “sırf askeri suçlar” yönünden incelenmiştir.

4. Söz konusu Kanun’un “Hapis cezasının ertelenmesi” başlıklı 51. maddesinde mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesine ilişkin hükümler yer almaktadır. Hapis cezasının ertelenmesi, ceza yargılaması sonucunda verilecek hapis cezasının belirli şartlara bağlı olarak ertelenmesini ifade etmektedir.

5.

Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında miktar ve tür bakımından hangi

cezaların ertelenebileceği ile ertelemenin şartları düzenlenmektedir. Buna

göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm

edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği

sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler

bakımından üç yıldır. Hükmedilen adli para cezaları erteleme kapsamında

değildir. Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir

suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, suçu

işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar

suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.

6. Bununla birlikte maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca hapis cezasının ertelenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartına bağlı tutulabilir.

7. Maddenin (8) numaralı fıkrasına göre hapis cezasının ertelenmesi kararının verilmesi hâlinde hükümlünün denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiğinin anlaşılması durumunda, ertelenen hapis cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere uymamakta ısrar etmesi hâlinde ise maddenin (7) numaralı fıkrası uyarınca ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.

8. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun ek 11. maddesinin ikinci fıkrasında bu Kanun’un 60., 62., 65., 66., 67., 68., 70., 79., 81., 82., 85., 87., 88., 89., 90., 91., 97., 98., 100., 101., 102. ve 136. maddelerinde düzenlenen ve asker kişiler tarafından işlenen suçların sırf askerî suç olduğu belirtilmiştir.

9. İtiraz konusu kural, hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir sırf askerî suç işlemesi hâlinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verilmesini öngörmektedir. Bu bağlamda 1632 sayılı Kanun’un ek 11. maddesinin ikinci fıkrasında sayma suretiyle belirtilen sırf askerî suçların denetim süresi içinde işlenmesi durumunda ertelenmiş hapis cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceği anlaşılmaktadır.

B. İtirazın Gerekçesi

10. Başvuru

kararında özetle; ceza kanunlarının genelinde kasıtlı suçlarla taksirli suçlar,

askerî suçlarla diğer suçlar arasında ayrım yapıldığı, bu bağlamda 5237 sayılı

Kanun’un 58. maddesine göre kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî

suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanamadığı, bu

itibarla kanun koyucunun sırf askerî suçların kişilerin sivil hayatlarına etki

doğurmamasını amaçladığı, bireyin anayasal bir görev olarak belirli bir sürede

yerine getirdiği askerlik görevi sırasında işlediği ve hayatının başka bir

evresinde işleme imkânı bulunmayan sırf askerî suçların ertelenmiş hapis

cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine neden olmasının

hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, bireyin askerlik hizmetini

yerine getirirken yalnızca bu hizmete özgü suçtan mahkûm olması nedeniyle

sabıkalı hâle gelmesini veya hapis cezasının ertelenmesi gibi hükümlerden

yoksun kalmasını önleyecek düzenlemelerin ihdas edilmesinin devletin görevi

olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğu

ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

11. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

12. Hukuk

devletinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. Bu ilkeye

göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir

duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,

uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına

karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle

bağlantılı olup kişinin kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem

ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye

hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Kişi ancak bu

durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını

ayarlayabilir. Hukuki güvenlik ilkesi bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde

devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven

duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2020/80,

K.2021/34, 29/4/2021, § 25).

13. Ceza hukukunun

toplumun kültürel, sosyal ve ekonomik hayatıyla yakından ilgili olması

nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında

sistem tercihinde bulunulması devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda

ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu -Anayasa’ya bağlı

kalmak koşuluyla- soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin

uygulanacağı, toplumda belirli eylemlerin suç sayılıp sayılmayacağı, suç

sayıldığı takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla

karşılanmaları gerektiği, hangi hâl ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da

hafifletici öge olarak kabul edileceği, hangi cezaların seçenek yaptırımlara

çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve erteleme süresinde belirlenecek

yükümlülükler ile bunlara aykırı davrananlar için belirlenecek yaptırımla

bunların yöntemi gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.

14. Kanun koyucu, anılan takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

15. Ceza

hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlık

dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin pişmanlık duymasını

sağlamaktır. Mahkemelerde hükmolunan cezanın infazıyla hükümlünün gelecekte

sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın duruma

getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının

belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve

toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla topluma

tekrar yararlı bir birey hâline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzde

suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirlerin uygulanması söz

konusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasının

ertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan ceza infaz

kurumlarının olumsuz etkilerinden de kurtarılarak toplumla sosyal bağları

koparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslah

edilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik bu

düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir (AYM, E.2012/9, K.2012/103,

5/7/2012).

16. Askerî suçlar 1632 sayılı Kanun’da düzenlenen suçlar ile asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar olarak tanımlanmaktadır. Yine sırf askerî suçlar anılan Kanun’da sayma yoluyla belirtilmiştir. Anılan suçların askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında denge sağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdas edildiği, başka bir ifadeyle sırf askerî suçların askerî disiplini korumak ve sürdürmek ile askerî hizmete veya göreve bağlı olan kamusal menfaatin korunması amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır (AYM, E.2018/161, K.2019/13, 14/3/2019, § 17).

17. Öte yandan 5237 sayılı Kanun’un ‘‘Kast’’ başlıklı 21. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda anılan hükümler gözetildiğinde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olan itiraz konusu kuralın belirlilik ilkesiyle çelişmediği ve öngörülebilir nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

18. Kural denetim süresi içinde yeni kasıtlı bir suç işlenmesi hâlinde ertelenen hapis cezasının kısmen ya da tamamen infaz kurumunda çektirilmesini düzenlemektedir. Hapis cezasının ertelenmesi müessesesi suç olarak düzenlenmiş fiili icra edenlerin belirli şartları sağlaması durumunda toplumda suçlu olarak algılanmaması, tekrar topluma kazandırılması ve ceza infaz kurumunda bulunmanın olası olumsuz sonuçlarından muhafaza edilmesi amacıyla düzenlenmiş failler lehine getirilmiş bir imkândır.

19. Sırf askerî suçlar da dahil olmak üzere denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi hâlinde erteleme ile tanınan imkânın ortadan kaldırılmasının denetim süresi içinde suç işlenmesinin engellenmesi suretiyle kamu düzeninin sağlanması amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Kuralla öngörülen düzenlemenin yeni bir suçun işlenmesinde caydırıcı ve önleyici bir etkiye neden olacağı gözetildiğinde kuralın kamu düzenini sağlama amacına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2022/9, K.2022/80, 21/06/2022, §21).

20. Bununla

birlikte kural sadece kasıtlı suçlar yönünden bir düzenleme öngörmekle taksirli

suçları kapsamına almamaktadır. Buna göre denetim süresi içinde işlenen

taksirli suçların ertelenen hapis cezaları yönünden hapis cezasının infaz

kurumunda çektirilmesi sonucunu doğurması söz konusu olmamaktadır. Diğer yandan

kural tüm kasıtlı suçlara aynı sonucu bağlamakta olup bu suçlara öngörülen

cezalar yönünden de bir ayrım ya da istisna düzenlememektedir. Sırf askerî

suçlar dikkate alındığında bu suçlara değişik ağırlıkta yaptırımlar bağlandığı

da görülmektedir. Bu nedenle kuralla öngörülen amaç ile getirilen külfet

arasında adil dengenin korunduğu, denetim süresi içinde sırf askerî suçlar

yönünden öngörülmez ve orantısız bir külfetin yüklenmediği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla kanun koyucunun takdir yetkisi içinde yer alan kural hukuk devleti

ilkesiyle çelişmemektedir.

21. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ ve Kenan YAŞAR bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralın Anayasa’nın 5. ve 10. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Ertelenmiş hapis cezasının denetim süresi içinde kasıtlı bir suçun işlenmesi nedeniyle infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi talebiyle açılan davada 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesinin (7) numaralı fıkrasında yer alan “...kasıtlı bir suç işlemesi...” ibaresinin “sırf askeri suçlar” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, itiraz yoluna başvurmuştur. Sayın çoğunluk kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

2. İtiraz konusu kuralla hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi hâlinde ertelenmiş olan cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine infaz hâkimliğince karar verileceği öngörülmektedir.

3. İtiraz konusu kural amacı bağlamında incelendiğinde, hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesinin suç işlemiş olmaktan pişmanlık duymadığını göstereceği değerlendirilerek ertelenen cezanın infaz kurumunda çektirilmemesinin adalet duygusunu zedeleyebileceğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan çoğunluk kararında hükümlünün denetim süresinde kasıtlı bir suç işlemesinin sosyal hayata uyum sağlayamadığını ve tehlike oluşturduğunu göstereceği kabul edilerek kuralla toplumsal huzurun sağlanmasının da hedeflendiği değerlendirilmiştir.

4. Ertelenen cezanın infaz kurumunda çektirilmesine yol açacak durumları belirleme konusunda kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte, bu konuda yapılan düzenlemeler ölçülülük ilkesi yönünden denetlenmelidir. Bu itibarla kuralın elverişlilik, gereklilik ve orantılılık alt ilkelerini ihlal etmemesi gerekir.

5. Askerî suçlar ve sırf askerî suçlar; askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında denge sağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak amacıyla ihdas edilmiştir. Başka bir ifadeyle askerî suçlar ve sırf askerî suçlar, askerî disiplini korumak ve sürdürmek ile askerî hizmete bağlı olan kamusal menfaatin korunması amacıyla öngörülmüştür (AYM, E.2017/32, K.2018/81, 11/7/2018, § 11).

6. 24/6/2021 tarihli ve 7329 sayılı Askeri Ceza Kanunu ve

Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesinde sırf askerî

suçlar sayma yoluyla belirlenerek, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza

Kanunu’nun 60., 62., 65., 66., 67., 68., 70., 79., 81., 82., 85., 87., 88.,

89., 90., 91., 97., 98., 100., 101., 102. ve 136. maddelerinde düzenlenen ve

asker kişiler tarafından işlenen suçların sırf askerî suç olduğu hükme

bağlanmıştır. Kanun teklifinin bahse konu 1. maddeye ilişkin gerekçesinde “1632 sayılı Askerî

Ceza Kanununa eklenen ek 11 inci maddeyle, kanunilik ilkesine uygun olarak

askerî suçların tanımı yapılmakta ve sırf askerî suçlar belirlenmektedir.

Yürürlükteki askerî mevzuatta askerî suç ve sırf askerî suç tanımı

bulunmamaktadır. Söz konusu tanımlar Askerî Yargıtay içtihatlarıyla

şekillenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında askerî suçlar, 1632 sayılı Kanunda

düzenlenen suçlar ile asker kişinin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili

olarak işlediği suçlar olarak tanımlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki, 1632

sayılı Kanunda düzenlenen bazı suçlar asker olmayan kişiler tarafından da

işlenebilmektedir. Bu durumda yine 1632 sayılı Kanun uygulanacak ve belirlenen

askeri suçlara ilişkin davalara bakacak mahkemelerde yargılama yapılacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, sırf askerî suçların hangi suçlar olduğu

düzenlenmektedir. Bu suretle, sırf askerî suçlara bağlanan sonuçların sadece bu

fıkrada düzenlenen suçlar bakımından uygulanması sağlanmaktadır.” denilmiştir.

7. 22/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 5. maddesinde sırf askerî suçlara ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin adli sicil kaydına işlenmeyeceği, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülerek sırf askerî suçlar ile diğer suçlar arasında belirgin bir fark olduğu ortaya konulmuştur. Özellikle sırf askerî suçlara ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin adli sicil kaydına işlenmemesi bu suçları işleyen kişilerin sivil hayatta toplum için tehlike oluşturduklarını düşünmeye engel teşkil etmektedir.

8. Denetim süresinde işlenen sırf askerî suçların ertelenen ceza bağlamındaki sonuçları değerlendirilirken, sivil hayatta söz konusu olmayan bu suçların koruduğu hukuki değer yanında asker kişiler tarafından işlenebildikleri, asker kişilerin ise ağır disiplin ve hizmet koşulları altında görev yaptıkları, daha da önemlisi yükümlüler yönünden askerî kurallara tabi olmanın yasal bir zorunluluk olduğu hususları da göz önünde bulundurulmalıdır.

9. Sırf askerî suçların diğer suçlardan farklı olarak askerî hizmetlerdeki disiplini ve düzeni koruması nedeniyle bu suçlar arasında failin tehlikeliliği bakımından doğrudan ilişki kurulması mümkün değildir. Bu bağlamda denetim süresinde sırf askerî suç işleyen kişinin erteleme kararına konu olan suçu işlemiş olmaktan pişmanlık duymadığının kabul edilmesi gerektiğine ilişkin bir genelleme yapılamaz. Sivil hayatta söz konusu olmayan askerî disiplini sağlamaya yönelik bir kuralı ihlal eden kişinin toplumsal hayata uyum sağlayamadığının değerlendirilmesi de mümkün değildir.

10. Bu itibarla denetim süresinde sırf askerî suç işleyen kişinin ertelenmiş cezasının infaz kurumunda çektirilmesi suretiyle adil hukuk düzenini sürdürme ve toplumun huzurunu sağlama amaçlarına ulaşılması mümkün değildir.

11. Sırf askerî suçlar dışındaki suçlardan aldıkları cezalar ertelenenler yönünden denetim süresinde kasten işlenen sırf askerî suçlar dışındaki suçların ertelenmiş cezanın infaz kurumunda çektirilmesine neden olacağının öngörülmesi ile yetinildiğinde amaca ulaşılamayacağı da söylenemez.

12. Bu itibarla denetim süresinde kasten işlenen sırf askerî suçların her durumda ertelenmiş cezanın infaz kurumunda çektirilmesine neden olacağını öngören kural elverişlilik ve gereklilik alt ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.

13. Bununla birlikte kuralın orantılılık alt ilkesi yönünden de incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Bu alt ilke uyarınca kural ile amaç arasında makul bir dengenin bulunması gerekmektedir.

14. Asker kişilerin askerliğin doğası gereği ağır hükümlere tabi olarak zorlu hizmet koşulları altında görev yapabilecek psikolojik ve fiziksel yapıya sahip olmaları gerekmektedir. Bununla birlikte silahlı kuvvetlerde görev yapanlar için hizmetin niteliği nedeniyle öngörülen ağır hükümlere bu hizmete yabancı kişilerin uyum sağlamalarının belirli bir süreç gerektirebileceği açıktır. Sivil hayatta kuralları ihlal etmeyen bireylerin dahi askerler için öngörülen hükümlere uyum sağlamakta zorlanmaları mümkündür. Kişinin sağlık yönünden askerliğe elverişli olması da silahaltına alındıktan sonra tabi olacağı hükümlere uyum sağlamakta zorlanmayacağı anlamına gelmemektedir.

15. 5237 sayılı Kanun’un 51. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının (b) bendinde erteleme kararının verilebilmesi için kişinin suçu işledikten

sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç

işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerektiği, (3) numaralı

fıkrasında cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıldan az, üç yıldan fazla

olmamak üzere bir denetim süresi belirleneceği, bu sürenin alt sınırının mahkûm

olunan ceza süresinden az olamayacağı, (5) numaralı fıkrasında mahkemenin,

denetim süresi içinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman kişiyi

görevlendirebileceği, bu kişinin kötü alışkanlıklardan kurtulmasını ve

sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda hükümlüye öğütte

bulunacağı, eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya nezdinde çalıştığı kişilerle

görüşerek, istişarelerde bulunacağı, hükümlünün davranışları, sosyal uyumu ve

sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle rapor

düzenleyerek infaz hâkimine vereceği, (8) numaralı fıkrasında ise denetim

süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, cezanın

infaz edilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır.

16. Anılan düzenlemelerden erteleme kurumu ile işlediği

suçtan pişmanlık duyan kişilerin sosyal hayata uyum sağlamalarının ve bu

bağlamda iyi hâlli olmaları koşuluyla ceza infaz kurumunun dışında hayatlarına

devam etmelerinin amaçlandığı açıktır. Bununla birlikte denetim süresi içinde

silah altında bulunanların bu süreçte sırf askerî

suç işleyip işlemedikleri dikkate alınmaktadır. Bu itibarla denetim süresinde

işlenen sırf askerî suç, askerî disiplinin sağlanması için öngörülen

yaptırımın dışında da ağır sonuçlar doğurmaktadır. Orantılılık alt

ilkesi yönünden yapılacak denetimde kural özellikle asker kişiler arasında

bulunan yükümlüler yönünden incelenmeli, bu kişilerin askerî kurallara yabancı oldukları ve zorunlu olarak

hayatlarının kısa bir döneminde bu kurallara tabi oldukları da göz önünde

bulundurulmalıdır.

17. Denetim süresinde, askeri kurallara yabancı olan kişinin yasal yönden zorunlu olarak bulunduğu ve hayatının kısa bir bölümünü kapsayan statü içinde sırf askerî suç olarak öngörülen bir fiili gerçekleştirmiş olmasından yola çıkılarak önceki suçundan pişmanlık duymadığı, toplum için tehlike oluşturduğu ve iyi hâlli olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılması kuralla amaç arasında makul olmayan bir dengesizlik yaratmaktadır.

18. Bu itibarla orantılılık alt ilkesi ile de bağdaşmayan kural sırf askerî suçlar yönünden hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak uyulması gereken ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir.

Açıklanan nedenlerle kuralın sırf askerî suçlar yönünden Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaştığımızdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmadık.

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

Kadir ÖZKAYA

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye Rıdvan GÜLEÇ Üye Recai AKYEL Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Basri BAĞCI Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Selahaddin MENTEŞ Üye Kenan YAŞAR