AYM Norm Denetimi E.2024/85 K.2024/229

tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen dördüncü paragrafın birinci ve üçüncü cümlelerinin Anayasa’nın 10. ve 35. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebidir.

OLAY: Kamu İhale Kurumuna (Kurum) yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu ihalenin iptaline karar verilmesine rağmen itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmemesine ilişkin olarak tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN

KANUN HÜKÜMLERİ

A. İptali

İstenen Kanun Hükümleri

Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı 53. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Kamu İhale Kurumu

Madde 53-…

…

c) (Değişik birinci paragraf: 2/7/2018-KHK-703/171 md.) Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere en az dört yıllık öğrenim görenler arasından Cumhurbaşkanınca atanan dokuz üyeden oluşan Kamu İhale Kuruludur. Kurul Başkanı, Kurumun da başkanıdır.

…

j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…

2) (Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası, beş yüz bin Türk Lirasından iki milyon Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin Türk Lirası, iki milyon Türk Lirasından on beş milyon Türk Lirasına kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası, on beş milyon Türk Lirası ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.

…

(Ek paragraf:16/11/2022-7421/11 md.) Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

…”

B. İlgili Görülen Kanun Hükmü

Kanun’un geçici 21. maddesi şöyledir:

“Geçici Madde 21- (Ek:16/11/2022-7421/13 md.)

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınan ve 53 üncü maddenin (j) fıkrasının dördüncü paragrafındaki koşulları sağlayan Kurul kararlarına ilişkin olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi izleyen otuz gün içinde itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine yönelik başvuru sahibi tarafından Kuruma yazılı talepte bulunulması durumunda 53 üncü maddenin (j) fıkrasının dördüncü paragrafındaki hüküm uygulanır. Kurul kararının başvuru sahibine bildirildiği tarih ile itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesine yönelik Kuruma yapılan başvuru tarihi arasındaki süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Kadir ÖZKAYA, Hasan Tahsin GÖKCAN, Basri BAĞCI, Engin YILDIRIM, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR, Yılmaz AKÇİL ve Ömer ÇINAR’ın katılımlarıyla 9/5/2024 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Cem GÜNDOĞDU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

3. Kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller 4734 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir.

4. Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde ise ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerine bırakılacağı ve ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunulacağı belirtilmiştir. Yine söz konusu maddeye göre ihale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edecektir. İhale, kararın onaylanması hâlinde geçerli; iptal edilmesi durumunda ise hükümsüz sayılır.

5. Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında da ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla ihaleyi yapan idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri ifade edilmiş; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak gösterilmiştir.

6. Yapılacak itirazen şikâyet başvurularında 53. maddenin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre hesaplanan itirazen şikâyet başvuru bedelinin Kuruma ödenmesi gerekmektedir. Söz konusu fıkra gereğince bu bedel Kurumun gelirlerinden biri olarak kabul edilmektedir.

7. Anılan fıkranın dördüncü paragrafının itiraz konusu birinci cümlesinde itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların tamamında haklı çıkılması durumunda başvuru bedelinin Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararı ile iade edileceği, ikinci cümlesinde bu iade için Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talepte bulunması gerektiği ve bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde de Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesinin yapılacağı ayrıca son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemeyeceği, itiraz konusu üçüncü cümlesinde ise ilk iki cümlede düzenlenen durumlar dışında iade yapılmayacağı belirtilmektedir.

8. Bu itibarla itiraz konusu kurallar uyarınca Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunan kişinin iddialarının tamamında haklı çıkmaması durumda yatırmış olduğu başvuru bedeli iade edilmeyecektir. Bir başka ifadeyle kişinin yapmış olduğu başvuruda ileri sürdüğü iddiaların tek tek değerlendirilmesi sonucu bir kısmında haklı görülmüş ve Kurum tarafından bu doğrultuda bir karar verilmiş olsa dahi başvuru bedelinin iadesi mümkün olmayacaktır.

B. İtirazın Gerekçesi

9. Başvuru kararında özetle; Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurularında birden fazla iddianın söz konusu olduğu durumlarda kişilerin bazı iddialarında haklı bazılarında da haksız çıkmasının doğal olduğu, başvuru bedelinin bazı iddiaların haksız olduğu gerekçesiyle iade edilmemesinin mülkiyet hakkıyla bağdaşmadığı, başvurusunda kısmen haklı çıkan kişi ile tamamen haksız çıkan kişinin aynı şekilde değerlendirildiği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 10. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya

Aykırılık Sorunu

10. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

11. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır.

12. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların öngördüğü sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme imkânı veren bir haktır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri [1. B.], B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkının sınırlanması sonucunu doğurur (Recep Tarhan ve Afife Tarhan [1. B.], B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53).

13. Kurallarla, kişilerin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle Kuruma yaptıkları itirazen şikâyet başvurusu için yatırdıkları başvuru bedelinin ancak iddialarının tamamında haklı çıkması durumunda iade edilmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla kişilerin iddialarının bir kısmında haklı çıkması durumunda başvuru bedelinin iade edilmesi söz konusu olmayacaktır. Bu yönüyle kurallar mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama niteliğindedir.

14. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerektiği ifade edilmiştir.

15. Öte yandan mülkiyet hakkına sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

16. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması ve ölçülü olması gerekir.

17. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.

18. Esasen

temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2.

maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk

devletinin temel unsurlarından olan hukuki

belirlilik ilkesi

uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir

duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,

uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına

karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler

hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk

normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde

devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven

duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41,

K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 35.

maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2.

maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

19. Kurallarda hangi hâlde başvuru bedelinin iade edilebileceği herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralların belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

20. Diğer yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir.

21. 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasına göre

itirazen şikâyet başvuruları ilke olarak başvuru sahibinin iddiaları ile

idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen

işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından

incelenebilmektedir. Dolayısıyla Kurum tarafından yapılan incelemede başvuru

sahibinin öne sürdüğü iddialar dikkate alınacağından iddiaların niteliği önemli

hâle gelmektedir. İtirazen şikâyet başvurusu için alınan bedelin amacının yersiz

başvuruların önüne geçmek ve idari sürecin etkin bir şekilde işlemesini

sağlamak olduğu gözetildiğinde (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2009/9,

K.2011/103, 16/6/2011) kurallar gereğince bu bedelin sadece iddialarının

tamamında haklı çıkana iade edilmesi öngörülerek yersiz iddialar ile Kuruma

başvuru yapılmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu

bağlamda yapılan sınırlamanın kamu yararına dayalı meşru bir amaca yönelik olduğu

sonucuna ulaşılmıştır.

22. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

23. Kurum tarafından yapılan incelemede sadece başvuru sahibinin öne sürdüğü iddialar dikkate alınacağından yersiz iddialara yer verilmesinin önüne geçilmesi böylece Kurumun etkin bir şekilde çalışması amacına ulaşma bakımından kuralların elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez.

24. Diğer yandan sınırlamanın orantılı olup olmadığı da ortaya konulmalıdır. İdari veya yargısal başvuru yollarında yapılan giderlerin bunlara sebebiyet veren kişiye -haksız bulunan tarafa- yükletilmesi ölçülü bir müdahale olarak kabul edilebilir. Ancak bireylerin, ilgili sürecin sonunda haklı çıkmalarına rağmen söz konusu idari başvuru veya dava sebebiyle yapılan giderleri yüklenmeye mahkûm edilmeleri mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi ölçüsüz kılabilir (Farmasol Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (2) [1. B.], B. No: 2017/37300, 15/1/2020, § 42).

25. Öncelikle belirtmek gerekirse kişinin ihale sürecine yönelik olarak ileri sürdüğü iddiaların yersiz olup olmadığı bu iddiaları inceleyen makamın değerlendirmesi sonucu netlik kazanabilecek bir husustur. Ayrıca öne sürülen ve yersiz olduğu kabul edilen tüm iddiaların kötü niyetli bir şekilde ileri sürüldüğünün söylenmesi de mümkün değildir. Bir başka ifadeyle kişinin doğruluğuna inandığı bir iddiayı inceleyen makamın bu iddiayı yersiz kabul ederek reddetmesi olağandır.

26. Kanun’un 54. maddesinin ikinci fıkrasında itirazen

şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu

olarak öngörüldüğünden başvuru sahibinin bu yolu tüketmeden dava açması mümkün

değildir. Zorunlu başvuru yolunda ileri sürülen iddialarının bir kısmında dahi

haklı çıkan başvuru sahibine itiraz konusu kural uyarınca başvuru bedelinden

herhangi bir iade yapılmayacaktır. Bununla

birlikte başvuru sahibinin iddialarının en azından bir kısmının Kurum

tarafından haklı bulunmasının, ihaleyi yapan idarenin ihale sürecindeki bazı

işlemlerinin hukuka aykırı olduğunun kabulü anlamına geleceği de açıktır. Bu

durumda kurallar gereği idarenin hukuka aykırı işleminin sonuçlarından dolayı kişilere

külfet yüklemesi ise kaçınılmaz olacaktır. Kişinin Kuruma yatırdığı bedeli ihaleyi

yapan idareye karşı açacağı ayrı bir dava ile idareden isteyebileceği

söylenebilse dahi ayrı bir davaya zorlanıyor olması da yeni bir külfet olarak

nitelendirilebilecektir (benzer yönde değerlendirme için bkz. Farmasol Tıbbi

Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (2), § 49).

27. Bu itibarla başvuru sahibinin şikâyet başvurusunda haklı çıktığı iddiaları dikkate alınmaksızın iddialarının tamamında haklı çıkması durumunda başvuru bedelinin iade edilmesini öngören kuralların kişilere aşırı bir külfet yüklediği, kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi kişi aleyhine bozarak orantısız bir sınırlamaya neden olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

28. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir.

29. Kurallar Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmemiştir.

IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA EKİSİ

30. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.

31. 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) fıkrasının dördüncü paragrafının birinci ve üçüncü cümlelerinin iptalleri nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılan paragrafın ikinci cümlesinin ve aynı Kanun’un geçici 21. maddesinin de 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptalleri gerekir.

V. İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

32. Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü

fıkrasında “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet

Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede

yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi

iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih,

kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.”

denilmekte, 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu

kural tekrarlanmak suretiyle Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde

iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak yürürlüğe

gireceği tarihi bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği

belirtilmektedir.

33. 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) fıkrasının dördüncü paragrafının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

B. 4734 sayılı

Kanun’a 7421 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle eklenen geçici 21. maddenin 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE,

25/12/2024 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar · verildi. Başkan Kadir ÖZKAYA Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili Basri BAĞCI Üye Engin YILDIRIM Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Yıldız SEFERİNOĞLU Üye Selahaddin MENTEŞ Üye İrfan FİDAN Üye Kenan YAŞAR Üye Muhterem İNCE Üye Yılmaz AKÇİL Üye Ömer ÇINAR Üye Metin KIRATLI