Danıştay 1. Daire E.1997/6 K.1997/8

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre sivil amaçlı limanların özel sektöre ihalesinde, ihalenin yabancı şirketlere sermaye oranına bağlı kalmaksızın verilip verilemeyeceği konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi amacıyla istişari görüş istemine ilişkin Başbakanlığın 17.1.1997 günlü Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü B.02.0.KKG/174-181/366 sayılı yazısı eki Ulaştırma Bakanlığının 14.1.1997 günlü ve Hukuk Müşavirliği B.11.0.HKM.0.00.00.00/512-4210-66-822 sayılı yazısında aynen:

" Bilindiği üzere, 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 9 uncu maddesi gereği limanların inşaası Bakanlığımızın görevleri arasında yer almaktadır.

8.6.1994 tarih 3996 sayılı, Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'a uygun olarak sivil amaçlı limanların özellikle "Yat Limanlarının" Bakanlığımızca özel sektöre ihalesi yapılmaktadır.

3996 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe giren 4046 sayılı Kanun nedeniyle, Liman ihalelerinin yabancı şirketlere verilip verilemeyeceği hususunda tereddütler hasıl olmuştur.

3996 sayılı Kanunun 24.11.1994 tarih, 4047 sayılı Kanunla değişik 2/1 maddesinde;

"Bu Kanun, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar"

İfadesi bulunmakta,

Aynı Kanunun 4 ncü maddesinde de;

" Bu Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesindeki usul ve esaslar; bu şirketlerde aranılacak özellikler, sözleşmelerin kapsamı, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesinde uygulanacak kriterler ve konuya ilişkin diğer ilkelere yer verilmek suretiyle Maliye, Bayındırlık ve İskan, Ulaştırma, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlıkları, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Dış Ticaret Müsteşarlığınca müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur.

Bu Kanunda öngörülen, yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen idare, Yüksek Planlama Kuruluna müracaat eder ve bu Kurulun izninden sonra sermaye şirketi veya yabancı şirketle sözleşme imzalayabilir."

hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere 3996 sayılı Kanunda yabancı sermaye miktarı ve oranına herhangi bir sınırlama öngörülmemekte, keza, 3996 sayılı Kanunun 4. maddesine göre hazırlanan ve 1.10.1994 tarih, 22068 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 94/5907 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli çerçevesinde Yaptırılması Hakkındaki 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Kararı" da da, yabancı sermaye hakkında herhangi bir sınırlama getirilmemektedir.

Ancak, 2.4.1994 tarih, 4046 sayılı, Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.4.1995 tarih, 4105 sayılı Kanunla değişik 37. maddesi (a) bendinde;

" Bu Kanun hükümleri gereğince özelleştirme programına alınan kuruluşlar özel hukuk hükümlerine tabi olup, bunlar hakkında varsa kendi kuruluş kanunları ile diğer kanunlarda yer alan bu Kanuna aykırı hükümler ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmaz. Ancak 19.4.1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun Hükümleri ile 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 823 ncü maddesi hükmü saklıdır.

Limanlar hakkında mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir. Bu haktan yararlanabilecek şirketin Türk Ticaret Siciline tescil edilmiş olması, yabancı sermaye payının % 49'u geçmemesi, idare ve temsil etmeye yetkili olanların ekseriyetinin Türk vatandaşı olması ve şirket ana sözleşmesine göre oy ekseriyetinin Türk vatandaşlarında bulunması zorunludur."

hükmü yer almaktadır.

4046 sayılı Kanunun bu hükmü karşısında, 3996 sayılı Kanuna göre sivil amaçlı liman ihalelerinin % 49 sermaye payına bağlı kalmaksızın yabancı şirketlere verilip verilemeyeceği konusunda tereddüt hasıl olmuştur.

Söz konusu 4046 sayılı Kanun karşısında, 3996 sayılı Kanuna göre Bakanlığımızca yapılan liman ihalelerinin yabancı şirketlere % 49 sermaye oranına bağlı kalmaksızın verilip verilemeyeceği hususunda 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23 ncü maddesinin (e) ve 42 nci maddesinin (f) bentleri gereğince Danıştay'dan istişari nitelikte görüş alınması hususunu müsaadelerinize arz ederim." denilmekte olduğundan konu incelenerek;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

İstem, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine Dair Kanunun 4105 sayılı Kanunla değişik 37 nci madde a bendinde yer alan hüküm karşısında, 3996 sayılı Kanuna göre yapılan sivil amaçlı liman ihalelerinin yabancı şirketlere % 49 sermaye payı oranına bağlı kalmaksızın verilip verilmeyeceği konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde yaptırılması Hakkında Kanunun Kapsam başlıklı değişik 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, sivil kullanıma yönelik deniz limanlarının yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında sözü edilen model uyarınca sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmesine ilişkin usul ve esaslara bu Kanunda yer verildiği vurgulanmakta, aynı Kanunun 4 ncü maddesinde de, bu Kanunun 2 nci maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeliyle sermaye şirketleri yada yabancı şirketler eliyle gerçekleştirilmesindeki usul ve esasların,bu şirketlerde aranacak özelliklerin, sözleşmelerin kapsamının, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin

belirlenmesinde uygulanacak kriterlerle konuya ilişkin diğer ilkelerin Maliye, Bayındırlık ve İskan, Ulaştırma, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlıkları, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ve Dış Ticaret Müsteşarlığınca müştereken hazırlanıp Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacağı öngörülmekte, bu Kanunda belirtilen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret-modeline göre yaptırmak isteyen idarenin, Yüksek Planlama Kuruluna müracaat ederek Kurulun izninden sonra sermaye şirketi veya yabancı şirketle sözleşme imzalayacağı hükmüne yer verilmektedir.

3996 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca hazırlanan Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulama Usul ve Esaslarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı 1.10.1994 günlü ve 22068 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Görüldüğü üzere, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılan ve özel bir finansman modeli olan Yap-İşlet-Devret modelinde, yatırım bedelinin (elde edilecek kar'da dahil) şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesi öngörülmekte, 3996 sayılı Kanunun 2 ve 4 ncü maddeleriyle, konuya ilişkin Bakanlar Kurulu Kararında, idarenin,

bu model çerçevesinde imzalayabileceği uygulama sözleşmeleri ve diğer sözleşmelerle ilgili olarak Türk Ticaret Siciline kayıtlı sermaye şirketi ile yabancı şirket arasında bir ayrım yapılmadığı, yabancı şirketlere sermayeleri açısından bir sınırlama getirilmediği ya da sermaye şirketiyle yabancı şirketlerin kuracağı ortak girişim gurubunda yabancı şirketlerin sermaye paylarının herhangi bir sınırlandırmaya tabi tutulmadığı anlaşılmaktadır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ilişkin Kanunun 4105 sayılı Kanunla değiştirilen 37 nci madde a bendinde; limanlar hakkında mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle yapılacak özelleştirmelerden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişilerin yararlanabileceği, bu haktan yararlanabilecek şirketin Türk Ticaret Siciline tescil edilmiş olması, yabancı sermaye payının % 49'u geçmemesi, idare ve temsil etmeye yetkili olanların ekseriyetinin Türk vatandaşı olmaları ve şirket ana sözleşmesine göre oy ekseriyetinin Türk vatandaşlarında bulunmasının zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Özelleştirmenin mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle (kiralama, işletme hakkı devri, hisse satışı gibi) gerçekleştirilmesinde, ihaleye katılacak sermaye şirketlerinde yabancı şirket payının % 49 oranını geçememe sınırlamasının getirilmiş olması; 4046 sayılı Kanun ile mevcut bir kamu kuruluşunun özelleştirme kapsamına alınmasından sonraki bir düzenleme ile ilgili bulunmaktadır.

3996 sayılı Kanun ise mevcut olmayan bir tesisin bu model çerçevesinde yaptırılmasına ilişkin olup, anılan modelde yabancı sermaye kısıtlaması söz konusu değildir.

Bu duruma göre,4046 sayılı Kanun mevcut ve idarece işletilmekte olan bir tesisin yasanın öngördüğü koşullarla özelleştirilmesini öngörmekte, bu koşullar arasında yer alan limanlarla ilgili yabancı sermaye sınırlamasının ise 3996 sayılı Kanunla getirilen Yap-İşlet-Devret modeline ilişkin esas ve ilkelerle bir ilgisi bulunmamaktadır.

Öte yandan,815 sayılı Kabotaj Kanunu'nun 1 inci maddesinde yer alan limanlar dahilinde veya arasında cer (römorkaj) ve kılavuzluk ve herhangi mahiyette olursa olsun tüm liman hizmetlerini ifa etmenin yalnız Türkiye sancağını taşıyan gemiler ve deniz araçlarına münhasır olduğuna ilişkin hüküm ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ikinci kısmındaki Türk Bayrağını çekme hakkı ve mükellefiyeti başlığı altında düzenlenen 823 ncü maddesi hükmü; kuşkusuz Yap-İşlet-Devret modeliyle gerçekleştirilecek limanlarda, işletme döneminde, bu limanların işletmecisi yabancı sermaye şirketleri için de uyulması zorunlu mevzuat kurallarını oluşturmaktadır.