Danıştay 1. Daire E.1998/302 K.1998/432

3213 sayılı Maden Kanununun 46 ncı maddesinin kamulaştırma konusuyla ilgili son fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle özel mülkiyetteki taşınmazlar üzerinde işletme ruhsatı döneminde, irtifak ve/veya intifa hakkı tesisi yapılıp yapılmayacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 23.10.1998 günlü ve B.02.0.KKG/174-214/6052 sayılı yazısına ekli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 19.10.1998 günlü ve B.15.MGM.0.01.02.00/140-26869 sayılı yazısında aynen:

"15.06.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında; "Maden arama dönemi içerisinde arama sahası özel mülkiyete konu gayrimenkul üzerinde kullanma amacına münhasır olmak üzere belli süreler için madenci, Bakanlığa müracaat ile irtifak ve/veya intifa hakkı tesisi isteyebilir." kuralı getirildikten sonra maddenin son fıkrasında, "İşletme ruhsatı safhasında, işletme sahası özel mülkiyete konu gayrimenkul, taraflarca anlaşma sağlanamaması halinde ruhsat sahibinin talebi üzerine Bakanlıkça 2942 sayılı Kanun hükümlerine göre kamulaştırılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

Ancak 46 ncı maddenin son fıkrası Anayasa Mahkemesinin 22.09.1993 tarih ve E:1993/8.K.1993/31 sayılı kararı ile, koşulları yasayla belirlenmesi gereken taşınmazın geri alma hakkının bulunmaması nedeniyle mülkiyet hakkı güvencesi ihlaline yol açtığından Anayasanın 35 inci maddesine, Anayasal güvence altındaki mülkiyet hakkının özüne dokunulduğundan Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra meydana gelen boşluğun doldurulması için Bakanlığımızca bu karar çerçevesinde Kanun Taslağı hazırlanarak Başbakanlığa sunulmuş ise de sonuç alınamamıştır.

Kamulaştırma imkanının ortadan kalkması, işletme ruhsatı aşamasındaki birçok maden sahasında faaliyetleri durma noktasına getirmiştir. Bu durum ülke ekonomisi yönünden büyük kayıplara neden olmaktadır.

Uygulamada her ne kadar kamuya ait işletme ruhsatlı sahalarda 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa göre kamulaştırma işlemleri yapılmaya devam edilmekte ise de, özel sektör madencileri için bu imkan bulunmamakta bu durum ise kamu ve özel sektör için iki farklı uygulamayı gündeme getirmektedir.

Bakanlığımıza verilen dilekçelerde, madencilerin bu yöndeki mağduriyetleri dile getirilerek konuya çözüm getirilmesi istenmektedir.

Bu kapsamda Maden İşletme Ruhsat sahiplerince, Bakanlığımıza, Danıştay 8 inci Dairesinin 05.10.1994 tarih, E:1994/2437 sayılı kararı dayanak gösterilerek Arama ve Ön işletme Ruhsat safhalarında var olan irtifak ve/veya intifa hakkının işletme ruhsat sahasındaki özel mülkiyete konu taşınmazlar için de tesisi yönünde yoğun talepler yapılmaktadır.

Danıştay 8 inci Dairesinin konu ile ilgili anılan kararında aynen ".....3213 sayılı Maden Yasasının 46 ncı maddesinde, Maden arama dönemi içerisinde arama sahası özel mülkiyete konu gayrimenkul üzerinde kullanma amacına münhasır olmak üzere belli süreler için madencinin, Bakanlığa müracaat ile irtifak ve/veya intifa hakkı tesisi isteyebileceği, faaliyetler sırasında sahaya zarar verilmesi durumunda ruhsat sahibinin adli merciler tarafından tespit edilecek tazminatı arazi sahibine ödemek ve sahayı kullanılabilir durumda terk etmekle yükümlü olduğu" belirtilmiş ve yine aynı kararda "tarafların anlaşmaması ruhsatın iptalini gerektirmediği gibi,

işletme aşamasında da irtifak hakkı tesisi istenebileceği açıktır." denilmiştir.

Danıştay 8 inci Dairesinin belirtilen kararı dikkate alındığında Bakanlığımızca da Kanunda arama ve ön işletme ruhsatları döneminde öngörülen irtifak ve/veya intifa hakkı tesisin işletme ruhsatı döneminde de yapılabileceği düşünülmektedir.

Ancak Anayasa Mahkemesi kararı ve kanuni düzenleme karşısında işletme ruhsatı döneminde irtifak ve/veya intifa hakkı tesisi yapılıp yapılamayacağı hususunda tereddüt hasıl olmuştur.

Yukarıda açıklanan konudaki tereddüdün giderilmesi için 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın 42 nci maddesi uyarınca Danıştay'dan istişari görüş istenmesinde fayda görülmektedir.

Tensiplerinize arz ederim" denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürü …, Genel Müdür Yardımcısı …, Maden Ruhsatları Dairesi Başkanı … ile Bakanlık Hukuk Müşavirleri … ve …'in açıklamaları dinlenerek, dosyadaki belge ve bilgiler incelenerek;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

İstem, 3213 sayılı Maden Kanununun 46 ncı maddesinin kamulaştırma konusuyla ilgili son fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle özel mülkiyete konu taşınmazlar üzerinde, maden işletme döneminde, irtifak ve/veya intifa hakkı tesisi yapılıp yapılmayacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine yöneliktir.

3213 sayılı Maden Kanununun 46 ncı maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları, maden arama dönemi içerisinde arama sahası özel mülkiyete konu taşınmazlar üzerinde kullanma amacıyla sınırlı olmak üzere belli süreler için madencinin, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına başvurarak irtifak ve/veya intifa hakkı tesisi isteyebileceği; arama süresi sonunda ön işletme talebi söz konusu olduğu takdirde, tesis edilen irtifak ve/veya intifa hakkı süresinin, ön işletme süresini geçmemek kaydıyla uzatabileceği hükmünü taşımaktadır.

Aynı Kanunun 46 ncı maddesinin son fıkrasındaki "işletme ruhsatı sahfasında, işletme sahası özel mülkiyete konu taşınmaz, taraflarca anlaşma sağlanamaması halinde ruhsat sahibinin talebi üzerine Bakanlıkça 2942 sayılı Kanun hükümlerine göre kamulaştırılabilir." yolundaki hüküm ise Anayasa Mahkemesinin 22.9.1993 gün ve 1993/8-31 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Görüldüğü üzere, Maden Kanununun 46 ncı maddesi, maden sahası içindeki özel mülkiyette bulunan taşınmazlar üzerinde, maden arama ve ön işletme dönemlerinde, mülkiyet sahibinin rızası aranmaksızın ruhsat sahibi lehine irtifak veya intifa hakkı tesisine, işletme döneminde ise kamulaştırma yapılmasına olanak sağlamış, ancak, kamulaştırmaya yönelik hüküm Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Bu nedenle de işletme dönemi içerisinde maden sahasındaki özel mülkiyete konu taşınmazların kamulaştırma olanağı ortadan kalkmıştır.

Duraksamanın konusunu, maden işletme döneminde ortaya çıkan bu boşluğu doldurmak amacıyla maden sahasındaki özel mülkiyete konu taşınmazlar üzerinde mülkiyet hakkı sahibinin rızası olmaksızın Yasaya göre arama ve ön işletme dönemlerinde uygulanabilen irtifak veya intifa hakkı tesisinin, işletme döneminde de uygulanmasının mümkün olup olmadığı oluşturmaktadır.

Bilindiği üzere, irtifak veya intifa hakkı mülkiyet hakkını sınırlayan haklardandır. Medeni Kanuna göre bir taşınmaz üzerinde bu hakların tesisi yasal istisnalar dışında ancak taşınmaz malikinin rızası ile mümkündür.

Anayasada mülkiyet hakkı, temel haklar arasında sayılmış ve 35 inci maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir.

Maden Kanununun 46 ncı maddesinde, maden sahalarındaki özel mülkiyete konu taşınmazlar üzerinde irtifak ve intifa hakkı tesisi yanlızca arama ve ön işletme dönemlerinde öngörülmüştür. İşletme döneminde uygulanması gereken kamulaştırmaya ilişkin hüküm ise Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Kanun, irtifak ve intifa hakkının işletme döneminde de uygulanabilmesini öngören bir hüküm içermediğinden taşınmaz malikinin rızası olmaksızın irtifak ve intifa hakkı tesisinin işletme döneminde de uygulanması, Anayasa'nın yukarıda değinilen 35 inci maddesi hükmüne açıkça aykırılık oluşturur.

Bu durumda, işletme dönemi içerisinde maden sahalarındaki özel mülkiyete konu taşınmazlar üzerinde, mülkiyet hakkı sahibinin rızası olmaksızın irtifak veya intifa hakkı tesisinin mümkün olamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.