Danıştay 1. Daire E.2008/597 K.2008/740

Hakkında Soruşturma

İzni İstenenler :

1- … - … Başkanı

2- … - " " " Yönetim Kurulu Üyesi

3- … - " " " Yönetim Kurulu Üyesi

4- … - " " " " " "

5- … - " " " " " "

6- … - " " " " " "

7- … - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı

8- … - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Yönetim Kurulu Üyesi

9- … - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Yönetim Kurulu Üyesi

10- … - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Yönetim Kurulu Üyesi

11-… - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Yönetim Kurulu Üyesi

12- … - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Yönetim Kurulu Üyesi

13- … - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Yönetim Kurulu Üyesi

14- … - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Denetim Kurulu Üyesi

15- … - … Kurulunca atanan … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. Denetim Kurulu Üyesi

İtiraz Edilen Karar : Hakkında soruşturma izni istenenler için soruşturma izni verilmemesine ilişkin Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısının … günlü, … sayılı kararı

Karara İtiraz Edenler : Şikayetçi … vekili Av. … ile Av. … Soruşturulacak Eylem : Şikayetçinin hissedarı olduğu … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne …'tan doğan … alacağının usulsüz olarak tahsilini sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanmak

Eylem Tarihi : 2007 yılı ve sonrası

Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcılığının … günlü, … sayılı yazısı ile gönderilen dosya, Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısının … günlü, … soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi …'in açıklamaları dinlendikten sonra, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 127 nci maddesi hükmü uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında 4483 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu,

aynı Yasanın 9 uncu maddesinde, yetkili merciin, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararının Cumhuriyet Başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirileceği, soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin, soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet Başsavcılığı veya şikayetçinin itiraz yoluna gidebileceği, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 127 nci maddesinde, ''Fon Kurulu Başkanı ve üyeleri ile Fon personelinin,

görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri iddia edilen suçlara ilişkin soruşturmalar, Fon Kurulu üyeleri için ilişkili Bakanın, Fon personeli için ise Fon Kurulu Başkanının izin vermesi kaydıyla genel hükümlere göre yapılacağı, Fon Kurulu üyeleri ile Fon personelinin iştirak halinde işledikleri iddia edilen suçlara ilişkin soruşturmalarda Fon personeli hakkında soruşturma izni verme yetkisinin ilişkili Bakana ait olacağı, Fon Kurulu üyeleri ve Fon personeli hakkında görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma izni verilmesi için,

bu kişilerin kendilerine veya üçüncü kişilere çıkar sağlamak veya Fona ya da üçüncü kişilere zarar vermek kastıyla hareket ederek bu işlemler sonucunda kendilerine veya üçüncü kişilere çıkar sağlamış olmaları hususunda açık ve yeterli emarelerin olması gerekeceği, soruşturma izni verilmesi halinde, bu durumun ilgililere tebliğ olunacağı, soruşturmaya izin verilmesine ya da verilmemesine dair kararlar aleyhine, tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Danıştay nezdinde itiraz yoluna başvurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

5411 sayılı Yasada belirtilen ilgili kamu görevlilerinin, 4483 sayılı Yasada öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde bir uygulamaya tabi tutulacağına dair açık bir ifade yer almamakla birlikte Yasanın yukarıda hükmü belirtilen 127 nci maddesinde, verilecek kararlara karşı Danıştay'a itiraz edilebileceği esası karşısında, şikayetçinin soruşturma izni verilmemesine dair yetkili merci kararına vaki itiraz üzerine dosyanın Dairemize intikal ettiği anlaşılmıştır.

Gerek 4483, gerekse 5411 sayılı Yasalarda memur veya kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için haklarında kamu davası açılmadan önce hangi usüle tabi olacakları ortaya konulmuş, bu bağlamda ön inceleme sonunda verilecek kararlara karşı ilgililere (hakkında soruşturma izni verilen kişi veya şikayetçi ya da Cumhuriyet Başsavcılığı) itiraz hakkı tanınmıştır. İtiraz yolundaki iradesini ortaya koyan şikayetçinin, bu itirazından vazgeçebilmesi de mümkün olup, vazgeçilmiş bir itiraz hakkının yok sayılarak olayın esasının irdelenmesine geçilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, ilgililerin şikayetçinin hissedarı olduğu. Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne …'tan doğan … alacağının usulsüz olarak tahsilini sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanmak eyleminden haklarında soruşturma izni verilmemesine ilişkin Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısının … günlü, … sayılı kararının şikayetçi vekiline tebliği üzerine şikayetçinin,.

Noteri tarafından düzenlenen … günlü, … sayılı vekaletname ile vekil tayin ettiği Av. … ile Av. … tarafından … tarihinde Dairemiz kaydına giren … tarihli dilekçe ile anılan karara itiraz edildiği, ancak daha sonra şikayetçi vekilinin … tarihinde Dairemiz kaydına giren … günlü dilekçesiyle ilgililer için soruşturma izni verilmemesine ilişkin Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısının kararına karşı Dairemize yaptığı itirazından vazgeçtiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, şikayetçi vekilince ilgililer hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına şikayet dilekçesi verilmesi üzerine ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma dosyası oluşturularak Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcılığından 5411 sayılı Kanun uyarınca ön inceleme yapılması istenilmiştir. Görevlendirilen soruşturmacı tarafından hazırlanan rapor sonrasında Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcısınca verilen ''soruşturma izni verilmemesine ilişkin karar'' Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcılığının … günlü yazısıyla ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmiştir. Ancak kamu davasını açmakla görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca da Danıştay nezdinde karara itiraz edilmemiştir.

Bu durumda, … günlü dilekçe ile itirazdan vazgeçilmesi nedeniyle itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığına, dosyanın Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcılığına (…), kararın bir örneğinin şikayetçi vekillerine gönderilmesine 19.6.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

X- Dava ve ceza ilişkisini düşüren sebeplerden birisi, takibi şikayete bağlı suçlarda, suçtan zarar görenin şikayetçi olmaması ya da şikayetinden vazgeçmesidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 73 üncü maddesinin 1 numaralı fıkrasında, soruşturması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlar hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz denilmiş, 4 numaralı fıkrasında, kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda, Kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesinin davayı düşüreceği ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçmenin cezanın infazına engel olmayacağı hükme bağlanmış, 6 numaralı fıkrasında da, Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçmenin onu kabul etmeyen sanığı etkilemeyeceği belirtilmiştir.

Kamu davasının düşmesi sonucunu doğuran vazgeçme, Ceza Hukukumuzda sadece takibi şikayete bağlı suçlar yönünden kabul edilmiş bulunmaktadır. Şikayet ve şikayetten vazgeçme müessesesinin, ancak kanunun tayin ettiği istisnai hallerde cezayı ya da kamu davasını düşüren sebeplerden sayılmış olması karşısında, takibi şikayete bağlı olmayan suçlarda, şikayetçi olunmuş olsa bile, şikayetten vazgeçme yoluyla cezayı ya da kamu davasını düşürmek gibi Cumhuriyet Savcılarına dahi tanınmamış bir yetkinin bir kişiye tanınması asla mümkün değildir. Aksi taktirde böyle bir yetkinin tanınması, ADALET' in kişi iradesine terkedilmesinden başka bir anlam taşımaz.

Türk Ceza Kanununun 73 üncü maddesinde yer alan hükümlerin bu anlayış içerisinde, kamu davasından önceki safhalarda da uygulanması iddia ve savunma hak ve dengelerinin doğru kurulması yönünden gereklidir. Kamu davası açılmasından önce, Cumhuriyet Savcılarınca yapılan soruşturma aşamasında, ya da bunun da öncesinde özel kanunlarda öngörülen ceza soruşturması ya da 4483 sayılı Yasa uyarınca idarelerce yaptırılan ön inceleme ve bunun sonucunda verilen yetkili merci kararları ile bu kararlara karşı yapılan itirazın Danıştayca incelemesi aşamasında da şikayet ve şikayetten vezgeçme müessesesinin, sadece kanunda öngörülen takibi şikayete bağlı suçlar yönünden ve yine kanunda belirtilen koşullara bağlı olarak dikkate alınması söz konusu olabilir.

Olayımızda ise, hakkında soruşturma izni istenenlere isnad edilen ve soruşturmaya konu olan eylem, "şikayetçinin hissedarı olduğu … Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne ..'tan doğan … alacağının usulsüz olarak tahsilini sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanmak" şeklinde şikayete, ön incelemeye ve yetkili merci kararına konu olmuştur. Yetkili merciin, ilgililer hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının tebligat işlemlerinin tamamlanması üzerine, şikayetçi vekillerinin bu kararın kaldırılması ve soruşturma izni verilmesi talebiyle yaptıkları itiraz üzerine dosya Dairemize intikal etmiş bulunmaktadır.

Dosya, bu itiraz üzerine Dairemize intikal ettikten sonra verilen … günlü dilekçede şikayetçi vekili, müvekkilinin şüpheliler hakkında yaptığı suç duyurusundan vazgeçtiğini ve Dairemiz nezdinde yaptığı itirazı geri aldığını belirterek, itirazdan vazgeçme nedeniyle bu konu hakkında karar verilmesine mahal olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.

Yukarıda özetle belirtilen ve literatürde de çok geniş bir şekilde yer alan açıklamalar karşısında, takibi şikayete bağlı olmayan, TCK'nun "Görevi Kötüye Kullanma" başlıklı 257 nci maddesine değinen bir eylemin, resen soruşturulması ve kovuşturulması gereken bir eylem olması nedeniyle gerek soruşturma ve onun öncesindeki 4483 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması, gerekse ceza kovuşturması aşamasında, şikayetçinin şikayetinden vazgeçtiği gerekçesiyle soruşturma dışına çıkarılması hukuken mümkün olmadığı gibi Kanunla Dairemize verilmiş bulunan itiraz hakkında karar verme görevinin yerine getirilmesine engel sayılması hukuka açık aykırılık teşkil eder.

Şikayetten vazgeçmenin tekemmülü için, vazgeçmenin şüpheli tarafından kabul edilmiş olması gerekir. Yalnız başına vazgeçme, davanın düşmesine yeterli olmadığı gibi, soruşturma işlemlerinin herhangi bir aşamada sona erdirilmesine de neden olamaz. Bir suç isnadına dayanan ihbar ve şikayet sonucunda diğer tarafa leke sürülmüş, hakkında suçluluk karinesi yaratılmış olur. Bu leke ya da karinenin aksi, ancak kesinleşmiş beraat hükmü ile giderilebilir. Kötü niyetli şikayetlere karşı verilmiş bir teminat ve savunma vasıtası olan kabulün işletilmemesi halinde, haksız şikayetlerin müeyyidesi olan TCK'nun 267 nci maddesindeki "iftira" hükmünün işlerliği de ortadan kaldırılmış olur.

Öte yandan, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 127 nci maddesinde belirtilen kamu görevlilerinin, 4483 sayılı Yasada öngörülen usuller çerçevesinde bir uygulamaya tabi olacağına dair bir hüküm bulunmadığından ve madde hükmünde verilecek kararlara karşı Danıştay'a itiraz edilebileceği belirtildiğinden, itiraz hakkının soruşturma izni verilmemesi kararlarına karşı şikayetçilere, soruşturma izni verilmesi kararına karşı ise hakkında izin verilen kamu görevlilerine ait olacağı tabiidir. Cumhuriyet Başsavcılarına tanınmış bir itiraz yolu madde hükmünde bulunmadığından, Başsavcılıkça bu karara itiraz edilmemiş olmasının, şikayetten vazgeçme müessesesinin takibi şikayete bağlı olmayan suçlarda uygulanıp uygulanamayacağı konusunda bir sonuç ve etki yaratmayacağı ortadadır.