Danıştay 10. Daire E.1992/1819 K.1994/2107

DANIŞTAYIN VERDİĞİ İSTİŞARİ GÖRÜŞ DOĞRULTUSUNDA VEYA İSTİŞARİ GÖRÜŞE UYULMAKSIZIN TESİS EDİLEN İŞLEM VE EYLEMLERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIĞIN 2575 SAYILI YASANIN 24/E MADDESİ KAPSAMINDA İLK DERECE DANIŞTAY'DA GÖRÜLECEK DAVALAR ARASINDA BULUNMADIĞI HK.<

İlk derece mahkemesi olarak Danıştayda görülecek davalar 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24.maddesinde sayma yoluyla belirlenmiş, anılan maddenin 1.fıkrası (e) bendinde "Danıştay İdari Dairelerince veya İdari İşler Kurulunca verilen kararlar üzerine uygulanan eylem ve işlemlere" karşı açılacak davalarda Danıştayın ilk derecede görevli olduğu hüküm altına alınmıştır.

Davacı kurumun sigortalı ve diğer hak sahiplerinin faydalanacağı sağlık yardımları kapsamındaki reçete içeriğinin karşılanabilmesi için ihtiyaç duyacağı mahallerde eczane açıp işletmesi Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşlerine sunulmuş, ilgili bakanlıkça da uygun görülen bu konuda Başbakanlık aracılığıyla Danıştaydan istişari görüş istenilmiş, Danıştay Birinci Dairesi 29.5.1991 gün ve 1991/85 sayılı kararıyla Bağ-Kur'un kendi sigortalıları ve hak sahiplerinin teşhis ve tedavisi için sağlık kuruluşlarınca yazılacak reçeteleri karşılamak üzere eczane açmasında hukuka aykırılık bulunmadığı yolunda istişari görüş bildirmiş, bunun üzerine Bağ-Kur Yönetim Kurulu prensip olarak

eczane açılmasına ve ön incelemeler yapma konusunda Genel Müdürlüğün yetkili kılınmasına karar vermiş, Genel Müdürlüğün Ankara … Caddesinde eczane açmaları için gerekli iznin verilmesi yolunda 22.1.1992 tarihinden Ankara İl Sağlık Müdürlüğüne yaptığı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle 2575 sayılı Yasanın 24/1 maddesi (e) bendi hükmüne dayanılarak ilk derecede Danıştayda dava açılmıştır.

Danıştayın, Anayasa, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve diğer yasalarla verilen idari görevlerinin yerine getirirken verdiği kararları; incelemekararları, kesin idari kararlar ve mütalaalar olarak üç gruba ayırmak mümkündür.

İnceleme kararları; Danıştayın Anayasayla verilen, Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek görevlerinin yerine getirirken aldığı kararlardır.

Kesin idari kararlar; herhangi bir idari karar veya işlemi veya bir uyuşmazlığı Danıştayın incelemesine göndermeye kanunla yetkili kılınanların yaptıkları başvurular sonunda verilen ve kesin ve bağlayıcı oldukları yine kanunla hüküm altına alınmış kararlardır.

Mütalaalar ise, yasayla idarenin belirli bir tasarrufta bulunabilmesi için Danıştayın görüşünü almasının zorunlu tutulduğu hallerde verilen ve uyulması zorunlu olan veya olmayan Yasal Mütalaalarla; yasal olarak alınması öngörülmeyen ve uyulması zorunlu bulunmayan İstişari Mütalaalardır.

2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23/e maddesiyle Danıştaya Cumhurbaşkanlığı veya Başbakanlık tarafından gönderilen işler hakkında görüşünü bildirmek görevi verilmiş, aynı yasanın 42/f maddesinde de, Danıştayca

istişari mahiyette incelenmek ve düşüncesini bildirmek için Cumhurbaşkanlığı veya Başbakanlıktan gönderilecek işleri inceleyip düşünce bildirmek Birinci Dairenin görevleri arasında sayılmıştır.

Hukuk devletinin niteliği gereği bütün eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu esas olan idarenin, duraksamaya düştüğünde Danıştayın istişari görüşünü alacağı konulara ilişkin olarak yasal bir sınırlama getirilmemiştir. Ancak Danıştay; bir uyuşmazlığın çözümüne ilişkin özel durumlar hakkında değil, genel ve objektif konularda istişari görüş bildirmekte, bu esasa uygun olmayan kimi istekler ise soyutlaştırılıp genelleştirilerek ele alınmakta ve bu şekilde karara bağlanmaktadır.

Bu durumda, idarenin, yasal bir zorunluluk olmaksızın, duraksamaya düştüğü genel ve objektif konularda istemesi üzerine Danıştayca verilen ve uyulması da zorunlu bulunmayan iştişarı görüşler üzerine uygulanan eylem veya işlemlerden söz etme olanağı yoktur. İstişari görüş doğrultusunda veya istişari görüşe uyulmaksızın tesis işlem veya eylemlerden doğan uyuşmazlıklar ise, 2575 sayılı Yasının 24/e maddesi kapsamında ve ilk derecede Danıştayda görülecek davalar arasında bulunmamaktadır.

Nitekim, Danıştayın "Bağ-Kur'un kendi sigortalıları ve hak sahiplerinin teşhis ve tedavisi içn sağlık kuruluşlarınca yazılacak reçeteleri karşılamak üzere eczane açmasında hukuka aykırılık bulunmadığı" yolundaki istişari görüşüne rağmen, dava konusu işlemle bu görüşe aykırı olarak Bağ-Kur'un Ankara'da eczane açabilmesi için gerekli izin verilmemiştir. Bu işlemin iptali istemiyle açılacak dava da ise görevli yargı yeri; özel görevli ilk derece mahkemesi olan Danıştay değil 2576 sayılı yasanın 5.maddesi uyarınca vergi mahkemesinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay da çözümlenecek olanlar dışındaki idari davaların görüm ve çözümünde görevli bulunan idare mahkemeleridir.