Danıştay 10. Daire E.1998/199 K.1999/6222

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17.maddesi uyarınca davacıın duruşma istemi kabul edilmeyerek temyiz istemi incelendi. Dava, davacı şirketin pazarlamasını yaptığı "pijama sauna" ürünü ile ilgili olarak yayınlattığı reklamın 4077 sayılı Yasanın 16.maddesi gereğince halkı aldatıcı ve yanıltıcı nitelik taşıdığından bahisle aynı Yasanın 25.maddesinin 3.bendi uyarınca 2.000.000.000 TL. para cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

...İdare Mahkemesince.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 16.maddesinde ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun dürüst ve doğru olmalarının esas olduğu, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarının istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar yapılamaz hükmüne, aynı Kanunun 25.maddesinde ise 16.maddeye aykırı hareket edenler hakkında 200.000.000.- lira para cezası uygulanacağı,

16.maddeye aykırılık ülke düzeyinde yayın yapan yazılı, sözlü, görsel vesair araçlar ile gerçekleşmiş ise cezanın 10 katının uygulanacağı, kuralına yer verldiği, dava konusu olayda idari para cezasının, Reklam Kurulunun 14.8.1996 tarihli toplantısında, Reklam Kurulu Sürekli Özel İhtisas Komisyonunun 5.3.1996 tarih ve 6 sayılı raporu ile Reklam Denetim Kurulunca İstanbul Üniversitesi Tıp Fakütlesine hazırlattırılan rapor ve diğer belge ve bilgiler göz önünde bulundurularak yayınlanan reklamın 4077 sayılı Yasanın 16.maddesine aykırı olduğunun tespiti üzerine aynı Yasanın 25.maddesine göre verildiği,.

Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Bölümünden iki ögretim görevlisince düzenlenen raporda; zayıflamaya yardımcı alet, ürün, ilaç, vb.'lerinin reklamlarında tüketici haklarının korunmasının yanı sıra bu ürünlerin zayıflamaya yardımcı olduklarının, tek başlarına zayıflatıcı olmadıklarının, bilimsel dayanağı olmayan abartılı slogan ve iddiaları içermemesinin, bilimsel gerçeklerin çarpıtılmamasının, zayıflamaya yardımcı olan ürün, ilaç, metod vb.lerinin içeriği ile hangi yolla zayıflamaya yardımcı olduğunun belirtilmesinin, yabancı ülkelerdeki reklam gibi reklam altında, kür,

ürün alet gibi zayıflamaya yardımcılardan birini kullanmadan önce doktor kontrolünden geçmeleri gerektiğinin, gebe ve emzikliler ile zayıflama tedavisinin kontrindike olduğu kronik ve akut hastalar tarafından kullanılmasının sakıncalarının gösterilmesinin yararlı olacağı kanaatinin açıklandığı, davacı şirketin ... reklamında yer alan iddialar anılan rapor ile karşılaştırıldığında, şişmanlık hastalığının bilimsel dayanağı olmadığı anlaşılan bir ürünle, diyet ve egzersize gerek kalmaksızın tedavi edileceği mesajının verildiği, reklamın raporda belirtilen bilimsel saptamalara tamamen aykırılık içerdiği,

bu haliyle reklamın yanıltıcı özelliklere sahip olmasından dolayı 4077 sayılı Yasanın 16.maddesine aykırı olduğu dolayısıyla dava konusu idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Davacı, reklamın bölgesel olarak yayınlanmak üzere yayıncı kuruluşa verildiğini bu nedenle 4077 sayılı Yasanın 25.maddesi uyarınca para cezasının 10 katı uygulanamayacağı, ayrıca reklamı yapılan ürünün reklamda belirtilen özelliklere sahip olup olmadığnıın uzman olmayan ve mesleği doktor olan kişilerce verilen raporla belirlenmesinin usulü bir eksiklik olduğu iddiasıyla kararın temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 1.maddesinde, Ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olmalarının esas olduğu, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilan yapılamayacağı belirtilmiş olup aynı Yasanın 25.maddesinin 3.bendinde, 16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında 200.000.000 TL para cezası uygulanacağı, 16 ncı maddeye aykırılığın, ülke düzeyinde yayın yapan yazılı, sözlü, görsel vesair araçlar ile gerçekleşmesi halinde cezanın on katı

uygulanacağı, hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu olayda, uyuşmazlığa konu "…" adlı ürünün 2-8 Mart 1996 tarihli … gazetesi eki … adlı Dergide yayınlanan reklamında "zayıflatıcı pijama sauna ile uyurken kilo verin", "ilaç almadan, perhiz yapmadan, egzersiz yapmadan", "rahat, huzurlu bir şekilde uyuyun... ve pijama saunanız sayesinde bir önceki güne göre daha incelmiş olarak uyanın" "yağ tabakalarınızdan kurtulun, toksinlerinizi atın, görünümünüzü inceltin,

cildinizi dirileştirip güzelleştirin" vb gibi ifadelerin kullanıldığının Reklam Kurulunca tespiti üzerine bu şekilde yapılan reklamın tüketciyi aldatıcı ve yanıltıcı özellik taşıdığından bahisle 4077 sayılı Yasanın 16.maddesine aykırı olduğu belirlenerek bu reklamın ülke düzeyinde yayın yapan bir yayın kuruluşunda yayınlanması sebebiyle anılan Yasanın 25/3 maddesi uyarınca 2.000.000.000 TL para cezası verilmiştir.

Yukarıda anılan 4077 sayılı Yasanın 16.maddesine göre yayınlanacak reklamların tüketiciyi aldatıcı ve yanıltıcı nitelikte olmaması gerekir. Yayınlanan reklamın bu nitelikte olup olmadığının ise somut bir şekilde belirlenerek tespiti gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olan ve yukarıda belirtildiği şekilde reklamı yapılan "…" adlı ürünün yapısı ve nitelikleri yönünden reklamında belirtilen özelliklere sahip olup olmadığının tespiti yapılarak ve bu tespit sonucuna göre reklamın yanıltıcı olup olmadığının belirlenmesi suretiyle 4077 sayılı Yasanın 16.maddesine aykırılık içerip içermediğinin ortaya konulması gerekir.

Bu durumda, reklamı yapılan ürünün bir örneğinin, konusunda uzman kişilere incelettirilerek reklamında belirtilen özelliklere sahip olup olmadığının tespit ettirilerek bir karar verilmesi gerekirken, zayıflamaya yardımcı olan çeşitli alet, ürün, ilaç vb.leri konusunda … Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilimdalında ve Diyet bölümünden iki uzman tarafından düzenlenen genel nitelikte rapor esas alınmak suretiyle uyuşmazlık konusunda ürünün, yapılan reklamının tüketiciyi aldatıcı ve yanıltıcı özellikte olduğu gerekçesiyle idare mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 49.maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan idare mahkemesine gönderilmesine 23.11.1999 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU

İdare Mahkemesinin temyiz edilen kararı, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 26 ncı maddesine göre, İdari nitelikteki para cezasına davacının itirazı üzerine verilmiş bir karardır.

Anılan Yasanın 26 nci maddesinde, İdare Mahkemesince, bu Yasa düzenlenen cezalara karşı itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu kurala bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46 ncı maddesinde ise, "....idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararları, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda temyiz edilebilir." kuralına yer verilmiştir.

Belirtilen durum karşısında, iki kuraldan hangisinin uygulanacağı hususu, 4077 sayılı Kanunun öngördüğü idari para cezasına itiraz üzerine İdare Mahkemesince verilen kararın Danıştayda temyizen incelenip incelenemeyeceği noktasından önem kazanmaktadır.

Yasa koyucunun, yürürlükteki bir kuralı, başka bir yasa ile her zaman yürürlükten kaldırabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Ancak, Yasa koyucunun yürürlükteki bir kuralı açık olarak yürürlükten kaldırdığı durumlarda sorun yoksa da önceki ve sonraki Yasa hükümleri arasında olayda olduğu gibi bir çatışmanın söz konusu olduğu durumlarda, ortada üstü kapalı bir yürürlükten kaldırmanın bulunup bulunmadığının, Yasaların özel-genel önceki ve sonraki asa oluşlarına bakılarak tesbiti gerekir.

Buna göre, önceki ve sonraki yasaların her ikisi de özel nitelikte iseler, sonraki yasa önceki yasanın çelişen hükümlerini ilga eder; önceki yasa genel, sonraki yasa özel ise, özel Yasanın düzenlediği konularda genel Yasa hükümleri ilga edilmiş sayılır; önceki yasa özel, sonraki yasa genel nitelikteyse ve genel Yasa özel Yasanın öngörmediği bir konuyu düzenlenmişse, özel yasa ilga edilmiş sayılmaz, ancak özel Yasanın genel Yasaya aykırı bulunan hükümleri ilga edilmiş olur. (Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku İst. 1991 s.50 vd.)

Bu açıklamalar karşısında, "itiraz üzerine İdare Mahkemesince verilen kararlar kesindir." hükmünü içeren 4077 sayılı Yasanın 2577 sayılı Yasaya nazaran özel bir Yasa olduğu açıktır.

Öte yandan, bu Yasanın, 20.7.1982 günü yürürlüğe giren İdari Yargılama Usulü Kanununun İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının başka Yasalarda aksine bir hüküm bulunsa dahi Danıştayda temyiz edilebileceğini öngören, 46. madde hükmünün, 8.3.1995 günü yürürlüğe giren Yasa kuralına göre önceki Yasa niteliğinde olduğuda tartışmasızdır.

Bu durumda, iki kural arasında bir çatışma bulunduğu açık olduğundan, özel Yasa olan 4077 sayılı Kanunun düzenlediği konularda, genel Yasa olan 2577 sayılı Kanunun 46. maddesindeki kuralın zımnen ilga edildiğinin kabulü gerekir.

4077 sayılı sonraki kanunla getirilen üst yargı yolunun kapatılması kuralının, 2577 sayılı Kanunun 46. maddesi karşısında uygulanamayacağı sonucuna varmak, 46. maddeyle Yasama organının iradesini sürekli bir biçimde bağladığı ve hukuken uygulanmayacağını bile bile düzenleme yaptığı anlamına geleceğinden, İdare Mahkemesinin, idari para cezasına yönelik itirazı sonuçlandıran kararının zımnen yürürlükten kaldırılmış bir kurala dayanılarak temyizen incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiğinden çoğunluk kararına katılmıyorum.

AZLIK OYU

Dava dosyası içinde bulunan bilgi ve belgelerden; "…" adlı ürünün reklamında, bilimsel bir yöntem olan diyet ve egzersizin gereksizliğinin belirtildiği, ürünün zayıflama konusunda mucizevi bir çözüm gibi gösterildiği anlaşıldığından reklamın; 4077 sayılı Yasa'nın 16.maddesinde öngörüldüğü biçimde tüketciyi aldatıcı ve yanıltıcı nitelik taşıdığı açıktır. Bu itibarla davacıya 4077 sayılı Yasanın 25.maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlem usul ve mevzuata uygun olup, anılan işleme karşı açılan davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki bir isabetsizlik görülmemiştir.