Danıştay 10. Daire E.2002/5890 K.2005/7806

Dosyanın incelenmesinden; davacıya ait "…" isimli teknede yapılan denetimde, işyerinde çalışanlardan birisinin hanutçuluk yaptığının 18.6.2001 tarihli tutanak ile tespit edilmesi nedeniyle … Kaymakamlığınca çıkarılan Hanutçuluk İle Mücadele Yönergesi doğrultusunda dava konusu işlemle işyerinin 5 gün süre ile kapatılması üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı idare, hanutçuluk yaptıran işyerlerinin cezalandırılmasına ilişkin yasal düzenlemenin bulunmadığı, İlçenin mülki amiri olan Kaymakamın da 5442 sayılı Yasanın verdiği görev dolayısıyla hanutçuluğun önlenmesi için 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu'nun 27. maddesinde belirlenen yetkisini kullanarak Hanutçuluk İle Mücadele Yönergesini çıkardığını belirtmektedir.

Oysa, Anayasada da hüküm altına alınan suç ve cezaların kanuniliği hukukun evrensel ilkelerindendir. Kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayan idarenin, Anayasanın açık hükmüne ve hukukun evrensel ilkelerine aykırı şekilde yasal boşluk bulunduğunu öne sürerek kişilerin temel hak ve hürriyetlerini kaldıran veya sınırlayan bir düzenleme yapamayacağı açıktır. Dolayısıyla, Marmaris Kaymakamlığınca çıkarılan Hanutçuluk İle Mücadele Yönergesi açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır.

Bu durumda, hukuka aykırı şekilde çıkarılan Yönergeye dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:

Dava, davacıya ait teknenin (5) gün süreyle kapatılmasına ilişkin 29.6.2001 tarih ve 1369 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesince, işyeri kapatma kararına neden olarak gösterilen hanutçulukla ilgili olarak mevzuatta düzenleme bulunmaması nedeniyle 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununa dayanılarak davalı idarece yürürlüğe konulan Yönerge kurallarına aykırı hareket edilmesi halinde, aykırı hareket eden işyerlerinin idarece kapatılabileceği, 2559 sayılı Kanunda da yürürlükte bulunan hükümlere aykırı hareket eden veya konulan yasaklara uymayan işyerlerinin mahalli mülki amirin emriyle kapatılabileceği, konulan yasağa uymayan davacıya ait teknenin kapatılmasında kamu yararı bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istenilmektedir.

Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; 6. maddesinde, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 38. maddesinde ise, kimsenin, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı hükme bağlanmıştır.

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 31. maddesinde; Kaymakamın, ilçenin her yönden genel idare ve gidişini düzenlemek ve denetlemekle sorumlu olduğu belirtilmiştir.

1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu'nun 27. maddesinde ise; Kanun ve nizamnamelerde sarahat olmayan ve hakkında hususi emir bulunmayan mesailde mafevkten istizan imkanı olmadığı takdirde vali, kaymakam ve nahiye müdürlerinin kendi içtihatlarıyla hareket edeceği ve tedbir alacağı hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte bulunan 8. maddesinde açılması izne bağlı yerler hakkında kapatmayı veya faaliyetten men'i gerektiren sebepler sayma yoluyla belirtilmiş; (f) bendinde de; yürürlükte bulunan hükümlere aykırı olarak işletilen veya konulan yasaklara uymayan açılması izne bağlı yerler ile bu Kanunun 12 nci maddesi hükümlerine uymadığı tespit edilen yerlerin polisçe kati delil elde edilmesi halinde mahallin en büyük mülki amirinin emriyle kapatılacağı veya faaliyetten men edileceği hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; … ili … ilçesinde her türlü ticari işletmece istihdam edilen ve bu işletmeler lehine çalışan kişilerin turistleri rahatsız eden davranışlarının önlenmesi ve bu amaçla uygulamaya konulan kurallara uyulmasını sağlamak amacıyla çalışanlara ve bunların lehine çalıştığı işyerleri hakkında uygulanacak cezai yaptırımların belirlenmesi amacıyla.

Kaymakamlığınca Hanutçuluk İle Mücadele Yönergesi çıkarıldığı; sözkonusu Yönergede hanutçu, bir ticari işletmenin ürün veya hizmetini turisti sözlü veya fiili davranışları ile rahatsız ederek satmak, tanıtmak ve kabullendirmek olarak tanımlandığı; aynı Yönergede, işletmelerin hanutçu çalıştırması veya çalışanların hanutçuluk yapması yasaklanarak hanutçu çalıştırdığı tespit edilen veya çalışanların lehine hanutçuluk yaptığı tespit edilen işletmeye 5 günlük kapatma cezası, tekerrüründe 10 gün kapatma, daha sonraki tekrarında ise ruhsat iptali cezasının verileceği kuralının getirildiği,

davacıya ait "…" isimli teknede yapılan denetimde, işyerinde çalışanlardan birisinin hanutçuluk yaptığının 18.6.2001 tarihli tutanak ile tespit edilmesi nedeniyle Yönerge doğrultusunda dava konusu işlemle işyerinin 5 gün süre ile kapatılması üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı idare, hanutçuluk yaptıran işyerlerinin cezalandırılmasına ilişkin caydırıcı, önleyici ve men edici hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığını, İlçenin mülki amiri olan Kaymakamın da 5442 sayılı Yasanın kendisine verdiği görev dolayısıyla hanutçuluğun önlenmesi için 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu'nun 27. maddesinde belirlenen yetkisini kullanarak içtihadi karar hazırladığını ve bu kararı İl Valisinin onayından geçirerek uygulamaya geçirdiğini belirtmektedir.

Halbuki, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi hiçbir kimse veya organ tarafından kullanılamayacağından, idarenin, yasal boşluk bulunduğunu öne sürerek kişilerin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayıcı nitelikte idari düzenleme yapamayacağı açıktır. Dolayısıyla, … Kaymakamlığınca çıkarılan Hanutçuluk İle Mücadele Yönergesi açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır.

Olayda , davacıya ait "…" isimli teknede yapılan denetimde, işyerinde çalışanlardan birisinin hanutçuluk yaptığının 18.6.2001 tarihli tutanak ile tespit edilmesi üzerine dava konusu işlem tesis edilmiş ise de; yukarıda açıklandığı üzere hukuka aykırı şekilde çıkarılan Yönergeye dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, yerel yönetimlerce ilgili mevzuat uygulanmak suretiyle, hanutçuluğun önlenmesi için yasal sınırlar çerçevesinde tedbir alınabileceği açıktır.

Bu durumda, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemektedir.