Danıştay 10. Daire E.2003/259 K.2003/1768

2-Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü-ANKARA

Vekili : …

İstemin Özeti : Dava,davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak 16.1.2002 tarih ve 24642 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davayı reddetmiştir.

Davacı anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.

DSİ Genel Müdürlüğü Savunmasının Özeti : Yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.

D.Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü: Dava davacı şirketin bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin olarak 16.1.2002 tarih ve 24642 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi, … merkez.

İnşaatı işinin emanet usulü ile yaptırıldığı, emanet usulü ile yaptırılan işlerin ihale kavramı içinde sayılamayacağı öne sürülmekte ise de gerek emanet usulü gerekse ihale işlerinin aynı yasa kapsamında düzenlendiği ve 83 ile 84. maddelerde ihale usullerine tabi işler yönünden bir sınırlandırma getirilmeksizin ihale işlerinde yasak fiil ve davranışlar ile ihalelere katılmaktan geçici yasaklamanın getirildiği, emanet usulünün ilgili maddede öngörülen işlemlerin ivedilikle yapılmasını sağlamak amacıyla getirildiği, ihale usullerinde izlenecek yönteme tabi değilse de bizatihi kendisi 2886 sayılı Yasa kapsamında bir ihale işi olduğu,

aksi görüşün kabulü halinde emanet usulü ile yapılacak işlerde tespit edilen usülsüzlüklerin yaptırımsız kalması durumunun ortaya çıkacağı, bunun da aynı yasa kapsamında yapılacak işlerde ihaleye katılacaklara uygulanacak yaptırımlar yönünden eşitsizliğe yolaçacağı, dolayısıyla davacı firma ile bir başka firmanın teklif mektubunun aynı şahıs elinden çıktığının tespiti üzerine ihalede usulsüzlük yapıldığı ve ihaleye fesat karıştırıldığı gerekçesiyle davacı şirketin bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Davacı anılan mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun "Tanımlar"başlıklı 4. maddesinde; ihalenin; bu kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiği hükme bağlandıktan sonra 35. maddesinde ihale usullerinin; a-Kapalı teklif usulü, b-Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c-Açık teklif usulü d-Pazarlık usulü, e/-Yarışma usulü olduğu ve işin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağının idarelerce tespit edileceği hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun Üçüncü Kısmında "İhale Usullerine Tabi Olmayan İşler" belirlenmiş olup, bu kısım içerisinde yer alan 81. maddede, emanet suretiyle yapılacak işler 16 bent halinde sayılmış ve emanet usulü ile yaptırılmasında gerek ve yarar görülen işlerin nevi itibariyle kısımlara ayrılmak suretiyle, araya bir müteahhit girmeksizin taşeronlara da yaptırılabileceği kurala bağlanmıştır.

Belirtilen maddelerin birlikte değerlendirilmesinden, Devlet İhale Kanunu'nun kapsam maddesinde yazılı olan işlerin ihale yolu ile yaptırılabilmesi için beş adet ihale usulü tespit edildiği, bu ihale usullerinin 2886 sayılı Kanuna göre yaptırılacak tüm işleri değil sadece ihale yolu ile yaptırılacak işlerde uygulanacak yöntemi belirlediği açıktır.

Ayrıca, Kanunun üçüncü kısmında ise, belli işlerin ihale usullerine tabi olmadan yaptırılmasına imkan verildiğinden bu maddelere göre iş yaptırılmasının 4. maddede tanımlanan ihale deyimi içerisinde mütalaa edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, 2886 Sayılı Kanunun 83. maddesinde; ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasındaki yasak fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlara idarece ihalelere katılmaktan geçici yasaklama tedbiri getirileceği hüküm altına alınmıştır.

Dava ve temyiz dosyalarının incelenmesinden; Devlet Su İşleri Bölge müdürlüğü 251. şube müdürlüğü bünyesinde sari emanet olarak yürütülen … Merkez … İnşaatı İhalesi sözleşmesinin tescili için gönderildiği Sayıştay Başkanlığınca ihalede verilen teklif mektuplarının incelenmesi sonucu bazı teklif mektuplarının aynı kişiler tarafından yazıldığı gerekçesiyle yaptırılan kriminal inceleme sonucu davacı firmanın teklif mektubu ile bir başka firmanın teklif mektubunun aynı şahıs elinden çıktığının tespit edildiğinden bahisle davalı idarelerce davacı firmanın 2886 sayılı Yasanın 84. maddesi uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirkete ihalelere katılmaktan yasaklama cezası verilmesine dayanak alınan işin emanet usulü ile yaptırıldığı, bu usulün ise yukarıda belirtildiği üzere ihale sayılmadığı dikkate alındığında 2886 sayılı Yasanın 83 ve 84. maddeleri kapsamına girmeyen olayla ilgili olarak anılan maddelere göre tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Dolayısıyla açılan davayı reddeden idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemektedir.