Danıştay 10. Daire E.2004/13877 K.2006/2074

İstemin Özeti

Davalı idarece 22.5.2002 tarihinde yapılıp davacı üzerinde kalan … Köy Hizmetleri Önü … ve … Caddesi Yol ve Ortak Altyapı İşi ihalesinin ita amirince onaylanmayarak iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonunda; ... İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, davalı idare ile davalı idare yanında davaya katılan müdahil tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir

Savunmanın Özeti : Yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır..

D.Tetkik Hakimi : …

Düşüncesi : Dava konusu ihaleden kamu yararı gözetilerek vazgeçildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin bulunan Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : …

Düşüncesi : Dava konusu ihalenin onanması halinde güzergah üzerinde bulunan çok katlı apartmanlar ve imarlı arsaların kamulaştırma bedellerinin çok yüksek meblağlara ulaşacağının ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması için çok zaman gerekmesi nedeniyle kamu hizmetinin gecikeceğinin ileri sürülmesi nedeniyle bu hususların da keşif ve bilirkişi incelemesi sırasında nazara alınması gerekirken, bu yönde bir inceleme yaptırılmamasının hükmün esasını etkileyen bir noksanlık olduğu açıktır.

Keza, ihalenin onanmamasının bir sebebinin de aynı gün yapılan iki ihaleyi kazanan davacı şirketin aynı gün yer teslimi yapılarak aynı sürede yürütülmesi gereken ve ayrı ayrı teknolojik imkanlar kullanılarak yapılması gereken iki ayrı işi yürütecek kapasitesinin bulunmadığı,nitekim onaylanan dere ıslahı işinde 9.7.2002 tarihinden bu yana sadece % 16 oranında fiziki gerçekleşme sağlayabilmesinin de bu konuda duyulan endişelerin ve yapılan işlemin haklılığını ortaya koyduğu ileri sürüldüğü halde Mahkemece bu konuda herhangi bir araştırma yapılmaması ve bilirkişilere soru yönetilmemiş olması da söz konusu iddianın gerçek olup olmadığı konusunun aydınlanmamasına neden olmuştur.

Öte yandan, onaylanmayan ihale ile müdahil şirket üzerinde kalan sonraki ihalenin tamamen aynı işi içerdiği iddiası üzerine yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sırasında tarafların gösterdikleri yerlerin incelenmesi ile yetinilerek bu gösterimlere göre kanaat oluşturulduğu ve güzergah gezildiğinde ikinci ihale kapsamında belirtilen cesamette bir köprünün yapılması gereken yerin tespit edilemediğinin belirtildiği,birinci ihalede yapılacak yol uzunluğunun 750.000 metre olduğu,ikinci ihalede yapılacak yol uzunluğunun 3.363.864 metre olduğu ifade edildiği halde iki iş arasında ciddi bir fark olmadığı ve birinci ihale ile ikinci ihalenin aynı

yer olduğu sonucuna varılabileceğine değinildiği ve iş miktarı yönünden her iki işin aynı olduğu kanaatine varıldığının bilirkişi raporunda belirtildiği anlaşılmakta olup her iki ihaleye ilişkin güzergahın aynı olup olmadığı belirlenmeden düzenlenen ve kesin kanaat içermeyen söz konusu bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle eksik incelemeye dayalı temyize konu kararın bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü : Dava, davalı idarece 22.5.2002 tarihinde yapılıp davacı üzerinde kalan … Köy Hizmetleri Önü … ve … Caddesi Yol ve Ortak Altyapı İşi İhalesinin ita amirince onaylanmayarak iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince;. Köy Hizmetleri Önü … ve.

Caddesi Yol ve Ortak Altyapı İşinin ihaleye çıkarıldığı ve 22.5.2002 tarihli komisyon kararı uyarınca davacı şirkete ihale edildiği, ancak ihalenin onaylanmadığı, aynı işin yeniden ihale edilmek suretiyle başka bir şirkete verildiği, Mahkemece yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen Bilirkişi Raporunda her iki ihale muhteviyatı işler arasında ciddi bir fark bulunmaması, keşif dosyalarındaki her iki harita ve köprü detayının planlarının aynı olması, A2 güzergahında köprü yapılacak yer bulunmamasına karşın ikinci ihale özet ve gerekçelerinde köprüden söz edilmesi,

diğer taraftan özellikle işin miktarı yönünden fazla fark bulunmaması karşısında her iki işin aynı mahiyette olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği, Bilirkişi Raporuyla tesbit edilen hususlar ve varılan kanaatin Mahkemece yerinde ve yeterli bulunduğu, iki ayrı dosya ile ihale edilen işler arasındaki farkın kayda değer ve ilk ihale ile ikinci ihalenin ayrı işler sayılmasını gerektirecek nitelikte bir fark olmadığı sonucuna varıldığı, aktarılan tüm bu hususlar dikkate alındığında ihale işleminin onaylanmamasına dair işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare ile davalı idare yanında davaya katılan müdahil tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 31 inci maddesinde, ihale komisyonları tarafından alınan ihale kararlarının ita amirince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanacağı veya iptal edileceği, ita amirince karar iptal edilirse ihalenin hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır. 3.8.1984 tarih ve 18748 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Fonlar İhale Yönetmeliği'nin 25 inci maddesinde de; ihale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ihale yetkilisince karar tarihinden itibaren en geç 10 iş günü içinde onaylanacağı veya iptal edileceği, ihale yetkilisince karar iptal edilirse ihalenin hükümsüz sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonunda, dava konusu işlemle onaylanmayan ihaleye konu işle, "…-… , … Bağlantısı, Yol, Ortak Altyapı ve Köprü İnşaatı" ismiyle ihale edilen iş arasında ciddi bir fark olmadığı, iki harita ve köprü detayı planlarının aynı olduğu belirlenmiştir.

İdare Mahkemesi, bilirkişi raporuyla iki ayrı ihaleye konu işlerin birbirinden farksız olduğunun belirlendiğinden hareketle birinci ihalenin onaylanmamasına ilişkin işlemi hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. Oysa, temyiz isteminde bulunan davalı idare, birinci ihalenin onaylanması halinde daha fazla kamulaştırma bedeli ödemek zorunda kalınacağını belgelemekte; dava konusu onaylamama işleminin, kamulaştırma bedelleri dikkate alındığında yaklaşık onbir trilyon lira fazla ödeme yapılmasını gerektirmekte olmasından kaynaklandığını açıklamaktadır.

Yaptırılan bilirkişi incelemesinde, iki ihale arasında kamulaştırma bedelleri yönünden kıyaslama yapılmaması, davalı idarece, ilk ihale bedelinin, kamulaştırma işlemleri sonucu birinciden farklı olmadığı anlaşılan ikinci ihale işlemine göre yüksek olduğunun belgelendirilmesi karşısında, birinci ihalenin onaylanmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemektedir.