Danıştay 10. Daire E.2012/3990 K.2012/4561

Karşı Taraf ( Davacı) : … Vekili : … İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti :Yerinde olmayan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görülmekle, davalı idare ile müdahilin kararın yürütülmesinin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

Dava, davacı federasyon vekilinin, … Derneği tarafından işletilen Ankara İli, Çubuk İlçesindeki hayvan barınağında bulunan boz ayının kış uykusundan uyanmasını müteakip Bursa Karacabey'de bulunan Ayı Rehabilitasyon Merkezi'ne naklinin gerçekleştirileceği yönündeki 25.2.2010 tarih ve 61 sayılı davalı idare işleminin uygulanmasına yönelik 15.7.2010 tarihli başvurusu üzerine tesis edilen, Genel Müdürlüğe ulaşan raporlar nedeniyle, söz konusu ayının nakli ile ilgili herhangi bir işlem yapılamayacağı yönündeki 12.8.2010 tarih ve 235/6945 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

...

İdare Mahkemesince; uyuşmazlığın çözümü için yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda; şu an 22 yaşında olan dişi boz ayının kendisine ait yaklaşık 250 m2'lik bir kafeste yaşadığı, günlük yemeklerle beslendiği ve haraketlerinin canlı, dikkatinin yerinde ve besi durumunun iyi olduğunun tespit edildiği, son beş yılda herhangi bir sağlık problemi yaşanmadığının öğrenildiği, dava dosyasında bulunan ve Bursa İli, Karacabey İlçesindeki Ayı Rehabilitasyon Merkezine ait videoların incelendiği, anılan yerin işleyişine yönelik olarak bilgi toplandığı,

ayrıca Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü'nün bünyesinde çalışan ve yaban hayvanları konusunda uzmanlaşmış, ayının naklinde görev yapacak olan veteriner hekimlerden bilgi alındığı, bilimsel olarak aneztezinin insan ve bütün hayvan grupları için risk taşıdığı, ancak anestezinin uzman kişilerce yapılması durumunda bu riskin oldukça azaldığı, belirtilen merkeze daha yaşlı ayıların konusunda uzman veteriner hekimlerce güvenli bir şekilde defalarca taşındığı,

Hayvanları Koruma Derneği tarafından işletilen Ankara İli, Çubuk İlçesinde bulunan hayvan barınağındaki incelemeler ve Bursa İli, Karacabey İlçesindeki Ayı Rehabilitasyon Merkezine ait videoların ve dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinden elde edilen bilgilere göre, ayının naklinin olanaklı olduğu yönünde görüş bildirildiği,; ilgili raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu sonuç ve kanaatine varılarak dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil olan … Derneği (…) tarafından, anılan İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

4.7.2011 tarih ve 27984 sayılı Resmi Gazetede (1.Mükerrer) yayımlanan 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin " Görevler " başlıklı 2/b maddesinde;" Tabiatın korunmasına yönelik politikalar geliştirmek, korunan alanların tespiti, milli parkla, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, sulak alanlar ve biyolojik çeşitlilik ile av ve yaban hayatının korunması, yönetimi, geliştirilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesi " kuralına yer verilmiş, aynı Kanun hükmünde Kararnamenin " Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü" başlıklı 8.maddesinde.

1) Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü'nün görevleri şunlardır: .....c) Yaban hayatı ve kara av kaynakları ile orman içi su kaynakları, dere, göl, gölet ve sulak alanların ve hassas bölgelerin korunması, geliştirilmesi, kara avcılığının düzenlenmesi,

av kaynaklarının işletilmesi ve kontrolü ile ilgili her türlü etüt, envanter, planlama, projelendirme, uygulama ve izlemeye ilişkin iş ve işlemleri yapmak veya yaptırmak, bu hizmetlerle ilgili tesisleri kurmak veya kurdurmak....f)Hayvanların korunmasına yönelik çalışmaları, ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği içinde yapmak, yaptırmak, bu konuda yürütülen faaliyetleri desteklemek, denetlemek veya denetlenmesini sağlamak...." kuralı yer almıştır.

5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu'nun 1.maddesinde, Bu Kanunun amacı, hayvanların rahat yaşamlarını ve hayvanlara iyi ve uygun muamele edilmesini temin etmek, hayvanların acı, ıstırap ve eziyet çekmelerine karşı en iyi şekilde korunmalarını, her türlü mağduriyetlerinin önlenmesini sağlamaktır" hükmü, " Tanımlar" başlıklı 3.maddesinde; " Bu Kanunda geçen terimlerden;

a) Yaşama ortamı: Bir hayvanın veya hayvan topluluğunun doğal olarak yaşadığı yeri,..h) Yabani Hayvan: Doğada serbest yaşayan evcilleştirilmemiş ve kültüre alınmamış omurgalı ve omurgasız hayvanları ....k) Hayvan Bakımevi: Hayvanların rehabilite edileceği bir tesisi....o) Bakanlık: Çevre ve Orman Bakanlığını (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ifade eder hükmü, " İlkeler" başlıklı 4.maddesinin "f" bendinde, yabani hayvanlarının yaşama ortamlarından koparılmaması, doğada serbestçe yaşayan bir hayvanın yakalanıp özgürlükten yoksun bırakılmaması esastır aynı maddenin "h" bendinde hayvanların türüne özgü şartlarda bakılması, beslenmesi,

barındırılması ve taşınması esastır hükmüne yer verilmiştir.

12.5.2006 tarih ve 26166 sayılı Hayvanların Korunmasına Dair Uygulama Yönetmeliğinin " Amaç " başlıklı 1.maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğin amacı; a) Ev ve süs hayvanı ile kontrollü hayvanları bulundurma ve sahiplenme şartlarına uygun olarak hayvan bakımı konularında; yerel hayvan koruma görevlileri ile ev ve süs hayvanı satan kişilere verilecek eğitime, sahiplenilerek bakılan hayvanların çevreye verecekleri zarar ve rahatsızlıkları önleyici tedbirlere ilişkin esasları,b) Sahipsiz hayvanların toplanması, toplatılması, sağlık bakımlarının yapılması, kısırlaştırılması, aşılanması,

ve alındıkları ortama geri bırakılmasına karar verilenlerin kimliklendirilerek bırakılması, geçici hayvan bakımevlerinin çalışma usul ve esasları ile yerel yönetimlerin ve yerel hayvan koruma görevlilerinin görev ve sorumluluklarına ilişkin düzenlemeleri yapmaya ve sahipsiz hayvanların çevreye verebilecek olumsuz etkileri gidermeye yönelik alınacak tedbirleri,c) Hayvanların konu ve oyuncu edildiği her türlü ticarî amaçlı gösteri, reklam ve benzeri film ile fotoğraf çekimlerinde hayvanların kullanılmasına ilişkin usul ve esasları, ç) Kanunî istisnalar ile tıbbî ve bilimsel gerekçeler ve gıda amaçlı olmayan,

insan ve çevre sağlığına yönelen önlenemez tehditler bulunan acil durumlar dışında, hayvanların öldürülmesi ile ilgili usul ve esasları, d) İl hayvan koruma kurullarının çalışma usul ve esaslarını, e) 5199 sayılı Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığının denetlenmesine ve denetim elemanlarının niteliklerine ilişkin usul ve esasları, f) Hayvanların korunması amacıyla geçici bakımevleri ve hastanelerin kurulması,

bu yerlerde bakım, rehabilitasyon, aşılama ve kısırlaştırma gibi faaliyetlerin desteklenmesi için diğer ilgili kurum ve kuruluşlara mali destek sağlamak üzere Bakanlık bütçesine konulan ödeneğin kullanımına ilişkin usul ve esasları, g) 5199 sayılı Kanunda belirtilen, idarî para cezalarına dair düzenlenecek makbuzların şekli, dağıtımı ve kontrolü ile ilgili usul ve esasları belirlemektir." hükmüne yer verilmiş, aynı Yönetmeliğin " Tanımlar" başlıklı 4.maddesinde.

1) Bu Yönetmelikte yer alan; .......Geçici bakımevi: Hayvanların sahiplendirilinceye veya alındığı ortama geri bırakılıncaya kadar rehabilite edildiği ve bu süre içerisinde geçici olarak kaldığı tesisi...ifade eder hükmüne yer verilmekte, aynı Yönetmeliğin " Geçici Özel Bakımevlerinin Görev ve Sorumlulukları" başlıklı 8.maddesinde.

"Geçici Özel bakımevleri; a) Geçici bakımevlerinin çalışması ile ilgili usul ve esaslara uymakla, b) Geçici bakımevlerinden kedi ve köpek almak isteyen kişi, kurum ve kuruluşlar için Ek-4 deki Sahipsiz Hayvan Edinme Formunu doldurarak geçici bakımevi sorumlusu ya da sorumlu veteriner hekimin de onayı ile veteriner hekimce düzenlenen sağlık karnesi vererek sahiplendirme yapmakla, c) Geçici bakımevinde oluşan atık ve artıkların çevre ve toplum sağlığına zarar vermesini önleyecek tedbirlerin alınmasını sağlamakla,

ç) Geçici bakımevinde ticarî amaçla hayvan üretimini engellemekle,d) Bu Yönetmelikteki şartlara uymakla birlikte herhangi bir sebeple hayvan bakımevlerinin kapatılmak istenilmesi halinde, bir ay önceden il müdürlüğüne haber vermekle, e) Geçici bakımevinde hayvanların ölmesi durumunda ilgili belediye ile irtibata geçmekle,f) Geçici bakımevlerinde sorumlu veteriner hekimi ile yapılan sözleşmenin bir nüshası geçici bakımevi sahibi tarafından il müdürlüğüne gönderilmekle ve geçici bakımevinin sorumlu veteriner hekimsiz kalmaması için gerekli tüm tedbirleri almakla,g) Geçici bakımevleri, kapasitesi yüz hayvanı aşmayacak şekilde ise;

veterinerlik hizmetlerini hizmet alımı şeklinde yapmakla görevli ve sorumludur." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, yabani hayvanların yaşama ortamlarından koparılmamaları, zarar görmeleri halinde gerekli tedavi ve rehabilitasyon sürecinden sonra doğal ortamlarına bırakılmalarının esas olduğu, söz konusu hayvanların korunmasına yönelik görevi ve sorumluluğu bulunan Orman ve Su İşleri Bakanlığının bu görevlerini yerine getirirken gerekli önlemleri alabileceği ve bu bağlamda hayvanların nakillerinin gerçekleştirilmesi konusunda yetkisinin bulunduğu açıktır.

Dava dosyasının incelenmesinden; … adlı boz ayının yaklaşık 23 yıldan beri.

Derneği tarafından bakılıp himaye edildiği, anılan dernek tarafından işletilen Ankara İli, Çubuk İlçesindeki özel bakımevinde bulunduğu, davacı tarafından anılan boz ayının Bursa Karacabeyde bulunan Ayı Rehabilitasyon Merkezine naklinin gerçekleştirilmesi yönünde başvuruda bulunulması üzerine davalı idarece 25.02.2010 tarih ve 61 sayılı işlemle kış uykusundan uyanmasını müteakip Bursa Karacabeyde bulunan Ayı Rehabilitasyon Merkezine naklinin gerçekleştirilmesine karar verildiği,

ayının naklinin gerçekleştirilmemesi sonucunda davacı tarafından anılan işlemin uygulanması istemiyle yaptığı başvurunun Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğüne ulaşan raporlar nedeniyle, söz konusu ayının nakli ile ilgili herhangi bir işlem yapılamayacağının 12.8.2010 tarih ve 235/6945 sayılı işlemle bildirilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Yasa'ya yapılan atıfların, 6100 sayılı Yasa'nın bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Yasa'nın 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" kuralı yer almaktadır.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Davalı idarenin yanında müdahil olan. Derneği tarafından temyiz dilekçesine eklenen Ankara Üniversitesi Veteriner Fakültesi Dekanlığı'nın 12.6.2012 tarih ve … sayılı yazısı ekinde bulunan ve Yrd. Doç. Dr. … (. Anabilim Dalı), Araştırma Görevlisi … (. Anabilim Dalı), Veteriner Hekim … (.

Anabilim Dalı) tarafından hazırlanan raporda; topallık nedeniyle yürümekte güçlük çeken ayının sol bacağında kıl dökülmesi, şişlik ve açık yara ile karakterize kitlesel bir lezyonun bulunduğunun gözlendiği, sol antebrachiumun distal kısmındaki kitle, yaklaşık 20x12 cm boyutlarında, yüzeyden taşkın, oval şekilli, lobuler yapıda, sarımsı -beyaz renkte, yer yer hiperemik ve nekrotik manzarada olduğu, makroskobik bulgular dikkate alınarak kitlenin "osteosarkom" olabileceğinin düşünüldüğü, kitlenin metastaz oluşturma olasılığı dikkate alınarak belirlenecek bir tarihte aneztezi altında yapılacak ayrıntılı muayeneyle biyopsi alınması,

kan analizinin yapılması ve ileri tanı yöntemlerine başvurulması, uygulanacak tedavinin buna göre şekillendirilmesinin kararlaştırıldığı, ayının nakli için yapılacak derin ve uzun süreli genel anestezinin ileri yaş, malign kitle bulgusu ve olası metastaz riski nedeniyle yaşamsal tehlike oluşturacağı dikkate alınarak tedavinin kafesinde sürdürülmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Mahkeme kararına dayanak alınan bilirkişi raporunda, ayının nakli konusunda bir sakınca bulunmadığı belirtilmesine karşın; boz ayının barınakta büyümesi, yaklaşık 23 yaşında olması nedeniyle Karacabeyde bulunan Ayı Rehabilitasyon Merkezine uyum sürecinin ne şekilde olacağının ve ayının yaşamını sağlıklı olarak devam ettirip ettiremeyeceğinin yeterince açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre; Bursa ile Karacabey İlçesinde bulunan Ayı Rehabilitasyon Merkezi ile Ankara Çubuk İlçesinde bulunan barınağın karşılaştırılarak ayının yaşı, cinsi , barınakta büyüdüğü ve yukarıda anılan raporda rahatsızlığının bulunduğunun belirtilmesi nedeniyle yeni gelişen bu durumun da gözönünde bulundurulması suretiyle yeniden bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak boz ayının naklinin uygun olup olmadığı yönünde bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, aktarılan hususlar araştırılmaksızın eksik inceleme sonucu dava konusu işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.