Danıştay 10. Daire E.2015/3477 K.2021/13

çocukları ..., ..., ... ve ...'a vekaleten 2- ... VEKİLLERİ: Av. ... TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- ... Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ... 2- ...Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMLERİN_KONUSU : Taraflarca ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının aleyhlerine olan kısımların temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... ve ...'un müşterek çocukları diğer davacıların kardeşi ...'un 02/08/2010 tarihinde Van ili Erciş ilçesi ... Mahallesinde bulunan Devlet Su İşleri tarafından yaptırılan su kanalına düşerek vefat etmesi nedeniyle baba ... için, defin ve taziye giderleri ile birlikte 18.000 TL maddi (miktar arttırımı ile 31.268,91 TL), 15.000 TL manevi, anne ... için 15.000 TL maddi (miktar arttırımı ile 42.655,91 TL) , 15.000 TL manevi diğer kardeşlerin herbiri için 5.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce ödenmesine hükmedilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; olayda anne babanın % 50 oranında müterafik kusurlu oldukları ve talepleri ile bağlı kalınmak suretiyle bilirkişi tarafından hesaplanan tazminat tutarlarının % 50'si oranında, yani baba ... için 14.134,46 TL anne ... için 21.327,92 TL maddi tazminata hükmedilmesi, fazlaya ilişkin maddi tazminat taleplerinin ise reddi gerektiği sonucuna varıldığı;

davacı ...'un, ...'un vefatı nedeniyle meydana gelen defin ve taziye giderlerinin karşılanması istemine gelince, defin ve taziye masraflarının 3.000 TL olduğu iddia edilmekle birlikte, defin ve taziye giderlerine ilişkin somut herhangi bir bilgi ve belge sunulamadığından davacının bu yöndeki talebi yerinde görülmediği;

manevi tazminat istemlerine gelince, olayda davacılardan anne ve babanın çocuğunun, diğer davacıların ise kardeşlerinin ölümü dolayısıyla duydukları acı ve ızdırap göz önüne alındığında, müterafik kusur da dikkate alınarak baba ... için 15.000,00-TL, anne ... için 15.000,00-TL, kardeşler ..., ..., ..., ... ve ...'un her biri için 5.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI

1- Davacılar tarafından, anne babaya % 50 oranında müterafik kusur yüklenmesinin hukuka aykırı olduğu, idarenin gerekli önlemleri almadığı, defin ve taziye masraflarıyla ilgili olarak, somut bilgi belge sunulmadığı belirtilse de, bu giderler için belge sunulmasının zorunlu olmadığı, geleneklere göre yapılan cenaze törenleri ile gömme sırasında ve sonrasında yapılan dinsel ödevlerin belgelenmesinin neredeyse olanaksız olduğu, Borçlar Kanunu'nun 42/2. maddesi çerçevesinde hakim tarafından değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

2- Davalı DSİ Genel Müdürlüğü tarafından, müteveffanın ölümüne ebeveynlerinin bakım ve gözetim sorumluluklarının ihlalinin sebep olduğu, kullanım amacı gereği sulama kanalının üzerinin açık olduğu, kanal uzunluğunun kilometrelerce olup gerekli görülen yerlere uyarı levhaları bırakıldığı, her metresinin tel çitle çevrilmesinin mümkün olmadığı, olayın meydana geldiği kanalın inşa edilirken çevresinin imar kapsamı dışında olup olmadığı,

imara açılırken ilgili mevzuatlar çerçevesinde kurumun görüşü alınması gerektiği halde görüş alınmadan imara açılabildiği veya ruhsatsız yapılaşma ile ilgili yerel yönetimlerin sorumlu olduğu düşünüldüğünde kusur varsa bunun Belediyeye ait olduğu, tazminat hesaplaması açısından, destekten yoksun kalma tazminatı ile yetiştirme giderleri arasındaki farkın dikkate alınmadığı, 18 yaşını dolduran kişinin evlilik durumunun olacağı, ebeveynlere yapacağı katkının azalacağı, hüküm kısmında vekalet ücretinin idarelerden alınarak davacılara ödenmesine karar verildiği,

halbuki kusur durumlarının ve sorumlu kişilerin birbirine rücu oranların belirtilmediği ileri sürülmektedir.

3- Erciş Belediye Başkanlığı tarafından; olayın meydana geldiği yerin DSİ'nin görev ve sorumluluğunda olduğu, hükmedilen tazminatın fahiş olduğu, bilirkişi raporunun bilimsel verilerden uzak olduğu, dava kısmen kabul kısmen ret ile sonuçlanmışken idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasının bozma sebebi olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

.Temyize konu İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının faiz yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, manevi tazminat istemlerinin ise kabulüne ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, davalı idareler ve davacıların temyiz dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz istemine konu İdare Mahkemesi kararının faiz yönünden incelenmesi;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararın düzeltilerek onanacağı hükmüne yer verilmiştir.

Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, "Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir." cümlesi;

aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır." cümlesi eklenmiştir.

Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.

Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, davanın kabul edilmesi halinde artırılan tazminat miktarı yönünden faize, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren hükmedilmelidir.

Bakılan davada, davacı tarafından, bilirkişi raporu uyarınca, 04/03/2015 tarihinde Mahkeme kaydına giren dilekçe ile maddi tazminat miktarı baba için 13.268,91 TL, anne için 24.655,84 TL tutarında artırılmış, bu dilekçe davalı idarelerden DSİ Genel Müdürlüğüne 16/03/2015 tarihinde, davalı idarelerden Erciş Belediyesine 09/03/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla artırılan tazminat miktarı bakımından, idarelerin temerrüde düştükleri tarih olan 16/03/2015 ve 09/03/2015 tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda. İdare Mahkemesince verilen gerekçeli kararın hüküm fıkrasında yer alan "davacılardan baba ... için 14.134,46 TL maddi, 15.000TL manevi, Anne ... için 21.327,92 TL maddi 15.000TL manevi, kardeşler ..., ..., ..., ... ve ...'un her biri için 5.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 35.462,38 TL maddi, 55.000TL manevi tazminat isteminin kabulüne, davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından davalı idareye başvurulduğu,

26/11/2010 tarihinden, davalı Erciş Belediye Başkanlığı için davanın açıldığı 20/01/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerin kusurları oranında davacılara ödenmesine" ibaresinin "davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulü ile baba ve anne için ayrı ayrı 15.000,00 TL, kardeşler ..., ..., ..., ... az ve ...'un her biri için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 55.000 TL manevi tazminatın ve davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile destekten yoksun kalma tazminatı olarak anne için 15.000,00 TL,

baba için 14.134,46 TL olmak üzere 29.134,46 TL maddi tazminatın davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından idareye başvurulduğu 26/11/2010 tarihinden, davalı Erciş Belediye Başkanlığı tarafından davanın açıldığı 20/01/2011 tarihinden; anne için 6.327,92 TL nin miktar artırım dilekçesinin davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlğüne tebliğ edildiği 16/03/2015 tarihinden, davalı Erciş Belediye Başkanlığına tebliğ edildiği 09/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerin kusurları oranında davacılara ödenmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

(X)-KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına,

ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.

AİHM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile,

“Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.

Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.

Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu; aksi bir durumun hakkaniyete aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla; olayda, davacılardan anne ...'a ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcının, miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de, davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü bakımından idareye başvuru yapılan tarih, davalı Erciş Belediye Başkanlığı bakımından davanın açıldığı tarih olduğu, dolayısıyla mahkeme kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı oyuyla aksi yöndeki Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.

(XX)-KARŞI OY

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdare Mahkemesince, dava konusu ölüm olayının meydana gelmesinde davalı Erciş Belediyesi ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü yanında ebeveynlerin de müterafik kusurları bulunduğu dikkate alınarak tazminat hesaplaması yapılmıştır.

Her ne kadar, olay tarihinde vefat eden çocuğun 2 yaş 7 aylık olduğu ve olay sırasında anne ve babanın evde olduğu, evin etrafını 1.20 cm uzunluğunda duvar çevirmiş ve bahçe kapısı yapılmak suretiyle güvenlik önlemi alan ebeveynlerin tali kusurlu olduğu, asli kusurun can ve mal güvenliğine zarar gelmeyecek tedbirler almakla sorumlu olmasına rağmen yeterli tedbirleri almayan idarelerde olduğu açıktır.

Bu durumda, asli kusurun gerekli tedbirleri almayan idarelerde olduğu dikkate alındığında ebeveynlere % 50 oranında müterafik kusur yüklenmesinin fazla olduğundan, Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle Daire kararına katılmıyoruz.