Danıştay 10. Daire E.2015/492 K.2020/6964

İnşaat Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Bakıma muhtaç engelli bireylere özel bakım hizmeti veren davacı şirket tarafından, eksik personel çalıştırdığından bahisle oluştuğu ileri sürülen kamu zararının hak edişlerinden Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca takas yapılmak suretiyle kesinti yapılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Antalya Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin özel bakım merkezinde eksik personel çalıştırdığından bahisle ilgili dönemlerde yersiz ödeme yapılmak suretiyle oluştuğu ileri sürülen kamu zararının ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca idarenin kamu gücünden yararlanarak geri alabilmesinin olanaksız olduğu, ancak adli yargıda alacak davası açabilecekleri, davacı şirkete yersiz ödeme yapılıp yapılmadığının davalı idare tarafından genel hükümlere göre açılacak bir alacak davasında ileri sürülebileceği ve mahkemece zararın ödenmesi gerektiği yolunda bir karar verilmesi halinde davacı şirketten istenmesinin mümkün olduğu,

davalı idarece bu yolda bir karar verilmesi gerekirken ve davacı şirketin itirazının bulunmasına karşın Borçlar Kanunu hükümlerine istinaden davacı şirketin rızası bulunmadan kurum alacaklarından idari işlemle kesinti yapılmak suretiyle geri alınmasına ve bu yöndeki itirazlarının reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin borç bildiriminden sonraki bir aylık süre içerisinde ödeme yapmadığı, bunun üzerine anılan şirkete borcun hak edişten takas suretiyle tahsil edileceğinin bildirildiği, iki döneme ait hak edişten kesinti yapıldığı, bu kesintinin ilgili Yönetmeliğin 12. maddesi hükmü uyarınca yapıldığı, hukuka uygun şekilde işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, anılan Yönetmelik düzenlemesinin dava açılıp hükme bağlanan alacaklar için uygulanabileceği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu kapsamında kurularak engelli bireylere bakım hizmeti veren … (Yeni adı …) Yaşlı ve Bakımevi Rehabilitasyon Merkezi isimli bakım merkezinde, davalı Bakanlık tarafından yapılan denetim sonucunda 13/05/2013 tarihli ve 6/4 sayılı Araştırma (Tazmin) Raporu düzenlenmiştir.

Anılan raporda, davacı şirkete ait bakım merkezinde 2007 yılı Mart ayı ile 2012 yılı Temmuz ayı arasını kapsayan dönemde mevzuat uyarınca zorunlu olarak çalıştırılması gereken personelin çalıştırılmadığı ve kuruluştan ayrılan engelliler için bakım ücreti alındığının tespit edildiği, bu tespitler uyarınca 103.342,59 TL tutarında yersiz ödemede bulunulduğu kabul edilerek, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca öncelikle ilgili özel bakım merkezinden tahsili yoluna gidilmesi, bunun mümkün olmaması halinde fazla ödemeye sebebiyet veren gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinden tahsilinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının (Mülga Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı 21/06/2013 tarih ve 235 sayılı yazısı ile söz konusu kamu zararının, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesine istinaden raporda adı geçenlerden ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edilmesine karar verilmesinin ardından 26/06/2013 tarih ve 66665 sayılı yazı ile Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünden gerekli işlemlerin yapılması istenilmiştir.

Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünün 02/07/2013 tarih ve 2447 sayılı bir ay içerisinde ödeme yapılmadığı takdirde alacak takip dosyası hakkında idari ve hukuki işlem yapılacağına ilişkin bildirim yazısı ile 05/09/2013 tarih 03551 sayılı belirtilen süre içerisinde kamu zararının ödenmemesi halinde borcun hak edişlerden takas suretiyle tahsil edileceğine dair yazı özel bakım merkezine gönderilmiş,

davacı şirketin 21/08/2013 tarihinde söz konusu borca yaptığı itiraz davalı Bakanlığın 20/01/2014 tarih 10051 sayılı işlemiyle reddedilmiş ve muhasebe kayıtlarına alınan yersiz ödemeler tutarının davacı şirketin hak edişlerinden Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca takas yapılmak suretiyle kesinti yapılmasına ilişkin dava konusu 03/03/2014 tarih ve 1773 sayılı işlemin tesisi üzerine de bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan ve 19/10/2006 tarih ve 26324 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 01/01/2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ilgilinin;

kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri ifade ettiği, "Kamu zararından doğan alacağın tebliğ ve takibi" başlıklı 10. maddesinde, kamu zararından doğan alacakların, yetkili birimlerce sorumluların ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edileceği, tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi ve itiraz mercii belirtilerek,

söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin isteneceği, itiraz ve itirazı değerlendirme süresinin bir aylık ödeme süresini etkilemeyeceği, kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği, "Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri" başlıklı 12. maddesinde,

kamu zararından doğan alacakların rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği, "Takas suretiyle tahsilat" başlıklı 14. maddesinde, kamu zararı alacaklarının, sorumluların ve ilgililerin kamu idaresiyle olan özel hukuk ilişkilerinden doğan alacaklarından 818 sayılı Kanun hükümlerine göre takas suretiyle tahsil edilebileceği, takas suretiyle tahsil için alacaklı kamu idaresi ile sorumlu ve/veya ilgilinin karşılıklı olarak alacaklı ve borçlu durumunda olmaları, takas edilecek borç ve alacağın nakit olması,

takas edilecek borç ve alacağın her ikisinin de vadesinin gelmiş olması, takas yapılmadan önce sorumluya ve/veya ilgiliye alacağının borcuna takas suretiyle mahsup edileceğinin bir yazı ile bildirilmesi veya alacağını talep ettiği zaman borcu ile takas edileceğinin beyan edilmesi gerekeceği, borç ve alacaktan birisi şarta bağlı bulunuyorsa veya henüz vadesi gelmemiş ise takas yapılamayacağı,

22. maddesinde ise kamu zararından doğan alacakların sorumlularınca rızaen veya sulhen ödenmemesi halinde alacak takip dosyasının genel hükümlere göre takibat yapılmak ve dava açılmak üzere muhakemat müdürlüğü veya hazine avukatlığına gönderileceği belirtilmiştir.

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun ek 7. maddesinin 3. fıkrasında, bakıma ihtiyacı olan engellilere sunulacak bakım hizmet modeline ve kapsamına, bakım hizmetinden yararlanabileceklerin başvuru şekline, bu hizmetleri verecek olan gerçek ve tüzel kişiler tarafından açılacak kuruluşlara açılış izni verilmesine, çalışmasına, denetimine, ücretlendirilmesine, idari para cezalarının ve kapatılma işlemlerinin uygulanmasına,

özel bakım merkezlerine bakım hizmeti karşılığı yapılacak ödemelere ve bakım hizmeti veren resmî kurumlara yapılacak yardımlara ilişkin usul ve esasların, Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığı ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca müştereken çıkarılan yönetmelikle belirleneceği hükmü yer almış; dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 16/08/2013 tarih ve 28737 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakıma Muhtaç Engelli Bireylere Yönelik Özel Bakım Merkezleri Yönetmeliğinin "Ücret tahsili" başlıklı 41. maddesinin 2. fıkrasında, bakıma muhtaç engelli bireyin bakım ücretinin Bakanlık tarafından ödenmesi hâlinde;

bakım ücretinin 30/7/2006 tarihli ve 26244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tesbiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre ödeneceği, ödemeye ilişkin evrakın il müdürlüğüne eksiksiz teslimini takiben olağanüstü haller haricinde beş iş günü içinde evrak incelemesi tamamlanarak ödeme işlemi başlatılacağı;

işlem tarihinde yürürlükte bulunan 30/7/2006 tarihli ve 26244 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakıma Muhtaç Özürlülerin Tesbiti ve Bakım Hizmeti Esaslarının Belirlenmesine İlişkin Yönetmeliğin 12. maddesinin (c) bendinde, bakıma muhtaç özürlünün veya yasal temsilcisinin talep etmesi ve özel bakım merkezinin kabul etmesi halinde, bakım hizmetinin Genel Müdürlüğün izni ile açılmış olan özel bakım merkezlerinden alınabileceği, bu durumda bakıma muhtaç özürlülere sunulan bakım hizmeti karşılığında, bakım ücretinin merkeze il müdürlüğü tarafından ödeneceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2828 sayılı Kanun'un ek 7. maddesinde, bir kamu hizmetinin ruhsat usulü ile gördürülmesi öngörülmüş olup, bu madde kapsamında bakıma muhtaç engelli bireylere verilecek bakım desteklerinden biri olarak düzenlenen, bakım hizmetinin bakım merkezlerinde verilmesine dair kamu hizmetinin, yukarıda yer alan mevzuat uyarınca özel kuruluşlar eliyle de yerine getirilebildiği görülmektedir.

Davacı şirket tarafından görülen hizmet karşılığında, davalı idarece mevzuatta belirlenen bakım ücretinin ödeniyor olması, hizmetin asıl sahibi olan davalı idare tarafından bu hizmetin satın alma yoluyla görülmesi anlamına gelmekte; bu durum, idare tarafından verilen ruhsat sonrasında özel kuruluşlar aracılığıyla görülen ve karşılığında bir ücret ödenmesi yükümlülüğünü doğuran, bir tarafta idarenin, diğer tarafında özel hukuk kişilerinin yer aldığı; aynı anda hem kamusal ve hem de özel bir yönü bulunan bir ilişkiyi doğurmaktadır.

5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi uyarınca çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesindeki, kamu zararından doğan alacakların Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak suretiyle de tahsil edilebileceğine ilişkin hüküm ile idareye, böyle bir ilişkinin bulunması halinde, kamu zararı nedeniyle doğan alacağını genel hükümlere göre dava açmaksızın takas suretiyle tahsil etme imkanı sağlanmıştır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirkete yapıldığı ileri sürülen yersiz ödemelerin davalı idarece geri istenilmesi üzerine, davacı şirket tarafından söz konusu borca yönelik olarak davalı idareye itiraz edilerek itirazının reddedilmesinin ardından, davacı şirketin hak edişinden alacağın kesinti yapılmak suretiyle tahsili yolunda tesis edilen, bu haliyle kesin ve icraî nitelikte bulunduğu tartışmasız olan dava konusu idari işlemin iptali istemiyle açılan bu davanın idari yargının görev alanında bulunduğu ve idari yargı yerlerince yapılacak yargısal denetimde, maddi ve hukuki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, davalı idarenin alacağının bulunup bulunmadığına ilişkin olarak davanın tüm yönleriyle incelenerek karar verilmesi gerekirken belirtilen gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.