Danıştay 10. Daire E.2016/16076 K.2020/3050

Davacının iddiaları

Yönetmeliğin ilgili maddesinin Anayasaya aykırı olduğu, maddedeki tedavi tanımında yer alan "cinsel isteğin azaltılmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem" şeklindeki içeriğin kanunla düzenlenmediği, kişinin vücut bütünlüğünü bozacak şekilde maddi ve manevi varlığına müdahale edilmesi sonucunu doğuracağı, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği, mahkumların tedavi edilmesinin aksine vücut bütünlüğünün bozulması, mahkumun devlet aracılığı ile insan onuruyla bağdaşmayacak işkenceye maruz kalması anlamına geleceği, hükümlünün, yargılamanın yenilenmesi müessesesi kapsamında beraat etmesi halinde geri dönüşü ve telafisi imkansız zararlar doğabileceği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Yönetmeliğin Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakında Kanun'un 108. maddesine istinaden hazırlandığı, Yönetmelik hazırlanırken bir çok kurumun görüşünün alındığı, bilimsel toplantılar yapıldığı, kişi hakkında alınan sağlık kurulu raporu esas olup bu konuda nihai karar yetkisinin infaz hakiminde olduğu, Yönetmelikle ilgili yaşanan sorunlar ve çözüm önerileri ile ilgili çalıştay yapıldığı, bazı ülkelerin kanunlarında suçların önüne geçmek için kastrasyonun kabul edildiği, Yönetmeliğin hukuka uygun olarak hazırlandığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ifadesinin iptaline, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 26/07/2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkındaki Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 12. maddesinde, herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 17. maddesinde; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin hukuki dayanağı olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108.

Maddesinin 9. Fıkrasında, " (Ek: 18/6/2014-6545/82 md.) Birinci fıkradaki koşullu salıverme süreleri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı suçundan, 103 üncü maddesinde tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçundan, 104 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında da uygulanır.

188 inci madde hariç olmak üzere bu suçlardan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında, cezanın infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde, aşağıdaki tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hâkimi tarafından karar verilir:

a) Tıbbi tedaviye tabi tutulmak

b) Tedavi amaçlı programlara katılmak

c) Suçun mağdurunun oturduğu ve çalıştığı yerleşim bölgesinde ikamet etmekten yasaklanmak

d) Mağdurun bulunduğu yerlere yaklaşmaktan yasaklanmak

e) Çocuklarla bir arada olmayı gerektiren bir ortamda çalışmaktan yasaklanmak

f) Çocuklar hakkında bakım ve gözetim yükümlülüğünü gerektiren faaliyet icra etmekten yasaklanmak"(11). fıkrasında," (Ek: 18/6/2014-6545/82 md.) Bu maddenin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan Kanun maddesine dayanılarak 26/07/2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazetede davaya konu Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkındaki Yönetmelik yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin "Tıbbi tedaviye tabi tutulmak" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında tedavinin tanımı yapılmıştır. Buna göre; "Tedavi, tanımda belirtilen hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ifadesine yer verilmiştir.

Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında, tedavi, tanımda belirtilen hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem olarak belirlenmiştir.

Bu kapsamda 5275 sayılı Kanunun 108. maddesinin ancak "tedavi" konusunda idareye düzenleme yapma yetkisi verdiği, fıkradaki cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviden, cinsel isteğin normal düzeylere indirilmesine yönelik tedavinin anlaşılması gerektiği ve fıkranın bu kısımlarında dayanağı Kanun hükmüne aykırılık bulunmadığı; öte yandan, anılan fıkrada yer alan "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ibaresinin dayanağı Kanun hükmünü aşar nitelikte ve "tedavi"den ayrı bir "yöntem" olarak belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, Kanunda idareye "tedavi" amaçlı yönetmelik çıkarma konusunda verilen yetkiyi aşar nitelikte düzenleme içerdiği sonucuna varıldığından, Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ibaresinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 26/07/2016 günlü, 29782 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkındaki Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ifadesinin iptaline, davanın anılan fıkranın "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ibaresi dışındaki kısmının ise reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Bakılan dava, 26/07/2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

"2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın; 12. maddesinde, herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 17. maddesinde; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı hükme bağlanmıştır.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un dava konusu Yönetmelik tarihinde yürürlükte olan haliyle 108. maddesinde:

"(1) Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,

b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,

c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün,

İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir.

(2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz.

(3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez.

(4) Hâkim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.

(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Hâkim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir.

(7) Cezanın infazı tamamlandıktan sonra devam eden denetim süresi içinde, bu madde hükümlerine göre kendilerine yüklenen yükümlülüklere ve yasaklara aykırı hareket eden mükerrirler, infaz hâkimi kararı ile disiplin hapsine tabi tutulur. Disiplin hapsinin süresi on beş günden az ve üç aydan fazla olamaz.

(8) Çocuğa karşı işlenen bir suçtan dolayı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına veya müebbet hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde birinci fıkradaki koşullu salıverilme süreleri uygulanır.

(9) Birinci fıkradaki koşullu salıverme süreleri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı suçundan, 103 üncü maddesinde tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçundan, 104 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan, 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında da uygulanır. 188 inci madde hariç olmak üzere bu suçlardan dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında, cezanın infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde, aşağıdaki tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hâkimi tarafından karar verilir:

a) Tıbbi tedaviye tabi tutulmak

b) Tedavi amaçlı programlara katılmak

c) Suçun mağdurunun oturduğu ve çalıştığı yerleşim bölgesinde ikamet etmekten yasaklanmak

d) Mağdurun bulunduğu yerlere yaklaşmaktan yasaklanmak

e) Çocuklarla bir arada olmayı gerektiren bir ortamda çalışmaktan yasaklanmak

f) Çocuklar hakkında bakım ve gözetim yükümlülüğünü gerektiren faaliyet icra etmekten yasaklanmak

(10) Dokuzuncu fıkra hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.

(11)Bu maddenin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun maddesine dayanılarak 26/07/2016 tarih ve 29782 sayılı Resmi Gazete'de davaya konu Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

1. maddesinde Yönetmeliğin amacı; 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan cinsel saldırı, 103. maddesinde tanımlanan çocukların cinsel istismarı ve 104. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından hapis cezasına mahkûm olanların, cezalarının infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde tâbi olacakları yükümlülüklerin, tıbbi tedavilerin ve iyileştirme programlarının belirlenmesi ile bunların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.

Yönetmeliğin dava konusu 7. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesi:

Anayasada tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Buna göre ancak, kanunda açıkça belirtilmek, sınırı ve kapsamı çizilmek suretiyle kişinin vücut bütünlüğüne yönelik düzenlemeler getirilebilecektir.

5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin 9. fıkrasında, cinsel suçlardan hüküm giyenler hakkında cezanın infazı sırasında veya koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde maddede belirtilen tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hakimi tarafından karar verileceği hükmüne yer verilmiştir. Madde metninde tedavinin tanımı yapılmamakla birlikte uygulamanın nasıl olacağı konusunda ayrıntılı düzenlemeye de gidilmemiştir. Ancak 108. maddenin 11. fıkrasında, konuyla ilgili usul ve esasların Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle düzenleneceği kuralı gelmiştir.

Yönetmeliğin "Tıbbi tedaviye tabi tutulmak" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında tedavinin tanımı yapılmıştır. Buna göre; "Tedavi, tanımda belirtilen hükümlülere yönelik olmak üzere, ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usul ile cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem olarak belirlenmiştir.

Bu kapsamda, 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin ancak "tedavi" konusunda idareye düzenleme yapma yetkisi verdiği; Yönetmeliğin aktarılan fıkrasındaki; cinsel dürtünün azaltılmasına veya denetimine yönelik tedavi düzenlemesi yönünden dayanağı Kanun hükmüne aykırılık bulunmadığı; ancak, anılan fıkrada yer alan "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem" ibaresinin Kanunda yer almadığı bu yönden yapılan düzenlemenin Kanun hükmünü aşar nitelikte olduğu görülmektedir.

Bu durumda, Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntemdir." ibaresinin kanuni dayanağı olmadığından düzenlemede bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.