Danıştay 10. Daire E.2017/2907 K.2022/2448

kendisine asaleten … 2) … 3) … VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU

(Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları Piyade Uzman Çavuş …'un Hakkari Dağ ve Komando Tugay Komutanlığı Tekeli 2. Hudut Tabur Komutanlığında görevli iken 27/10/2011 tarihinde Mirgesav Dağı üs bölgesinde keşif, gözetleme ve pusu faaliyeti için görevli olduğu mevziiye yıldırım düşmesi sonucu 28/10/2011 tarihinde hayatını kaybetmesinde geçmiş dönemde benzer olayların yaşanmış olduğu dikkate alınarak idarece paratoner kurulmaması,

diğer gerekli önlemlerin alınmayarak idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek … için 1.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 93.760,00 TL) maddi, 50.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi tazminatın 28/10/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi. Dairesince, davacılar yakınının mevziide görevli olduğu sırada yıldırım çarpması neticesinde hayatını kaybetmesine ilişkin dava konusu olayın askerlik hizmetinin ifası sırasında meydana gelmiş olması nedeniyle uygun illiyet bağı bulunduğu,

idareye yüklenebilir bir kusur bulunmamakla birlikte, ortaya çıkan zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereği davalı idarece karşılanması gerektiği, davacıların maddi zararlarının tespit edilebilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 03/07/2015 tarihli rapor dikkate alınarak …'un 93.760,00 TL maddi tazminat isteminin kabulü ile diğer davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine, … için 19.000,00 TL, … için 7.000,00 TL, … için 7.000,00 TL manevi tazminat isteminin kabulüne, …'un manevi tazminat isteminin de reddine, hükmedilen maddi tazminata vazife malullüğü aylığının bağlandığı 15/11/2011 tarihinden,

manevi tazminata olay tarihi olan 27/10/2011 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, … bilirkişi rapor tarihi itibariyle dahi evlenmemişken yapılan hesaplamada olay tarihindeki yaşı esas alınarak yapılan evlenme şansı indiriminin hatalı olduğu, 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi kapsamında yapılan ek ödemenin yarar olarak kabul edilemeyeceği, karara esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğu, vekalet ücretinin hatalı olarak belirlendiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, dava konusu olayda idarelerine atfı kabil bir kusur bulunmadığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacılar tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddine, karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar tarafından, yakınları Piyade Uzman Çavuş …'un Hakkari Dağ ve Komando Tugay Komutanlığı Tekeli 2. Hudut Tabur Komutanlığında görevli iken 27/10/2011 tarihinde Mirgesav Dağı üs bölgesinde keşif, gözetleme ve pusu faaliyeti için görevli olduğu mevziiye yıldırım düşmesi sonucu 28/10/2011 tarihinde hayatını kaybetmesinde geçmiş dönemde benzer olayların yaşanmış olduğu dikkate alınarak idarece paratoner kurulmaması,

diğer gerekli önlemlerin alınmayarak idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek … için 1.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 93.760,00 TL) maddi, 50.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi tazminatın 28/10/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle.

Asliye Hukuk Mahkemesinde açtıkları davanın E:…, K:… ve … tarihli kararıyla yargı yolu yönünden davanın reddine dair verilen kararın 20/06/2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısında davacılara 15/11/2011 tarihinden itibaren 1. derece vazife malulü ölüm aylığı, 01/08/2012 tarihinden itibaren de 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malullüğü ölüm aylığı bağlandığı bildirilmiştir. 03/07/2015 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplama neticesinde, davacılardan …'un 93.760,00 TL maddi zararının bulunduğu, diğer davacıların maddi zararlarının bulunmadığı belirlenmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle, askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen Geçici 45. maddede ise;

kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21. maddesinde, "Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, engelli hale gelen, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.

Ayrıca; a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz.

Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca Hazineden tahsil edilir..." hükmü yer almaktadır.

2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun'un ''Aylık bağlanması'' başlıklı 4. maddesinde, bu Kanun kapsamına girenlerden, ölenlerin kendilerine bağlanması gereken görev malullüğü aylığının, dul ve yetimlerine intikal ettirileceği, bu madde gereğince ilgili sosyal güvenlik kurumlarınca kendi mevzuatlarına göre bağlanan aylıkların % 25 oranında artırılmak suretiyle ödeneceği; "Nakdi tazminat ve aylığın etkisi" başlıklı 6. maddesinde ise, bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminatın, uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olduğu; yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı idarelerin ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu Kanun hükümleri uyarınca ödenen nakdi tazminatın göz önünde tutulacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi :

Dosya kapsamında yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısında dava konusu olay nedeniyle davacılara 15/11/2011 tarihinden itibaren 1. derece vazife malulü ölüm aylığı, 01/08/2012 tarihinden itibaren de 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malullüğü ölüm aylığı bağlandığı bildirilmiştir.

01/08/2012 tarihinden itibaren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümlerine göre davacılara bağlanan vazife malullüğü ölüm aylığı, şehit olan davacılar yakınının görevdeki emsali uzman çavuşun görev aylığı kadar olduğundan 01/08/2012 tarihi sonrasında davacıların herhangi bir maddi zararı bulunmamaktadır.

Ancak 15/11/2011-01/08/2012 tarihleri arasındaki dönem için davacıların hayatını kaybeden yakınları nedeniyle uğradıklarını iddia ettikleri maddi zararlarının belirlenmesi için; hayatını kaybeden desteğin emsali uzman çavuşun aylar itibariyle aldığı görev aylıkları ile SGK tarafından davacılara bağlanan ve aylar itibariyle ödenen vazife malullüğü ölüm aylıkları dikkate alınarak, desteğin görev aylığı üzerinden her bir davacıya ayıracağı destek tutarı ile SGK tarafından her bir davacıya bağlanan vazife malullüğü ölüm aylık tutarı arasındaki fark, davacıların destek zararını oluşturmaktadır.

Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin hesaplanmayacağı da dikkate alınmak suretiyle belirlenecek olan davacıların maddi tazminat istemlerine ilişkin hüküm kurulması gerekmekte olup, Mahkemece hükme esas alınacak nitelik ve yeterlilikte olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak ...'un maddi tazminat isteminin kabulü, diğer davacıların maddi tazminat istemlerinin reddine ilişkin verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, Dairemiz bozma kararı dikkate alındığında, yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonrası düzenlenecek rapora göre maddi tazminat istemi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, hükmedilecek maddi tazminat tutarındaki değişikliğin taraflarlar lehine hükmedilecek vekalet ücretini de değiştirecek olması nedeniyle davacıların kabul edilen maddi tazminat istemi nedeniyle tarafları lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz istemine dair bu aşamada karar verilmemiştir.

B) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi :

Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın ağırlığını ortaya koyacak, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeye yarayacak bir miktarda olması gerekmektedir.

Temyiz konusu Mahkeme kararında, dava konusu olay nedeniyle davacılardan …'un 50.000,00 TL manevi tazminat isteminin 19.000,00 TL'lik kısmı, …'un 25.000,00 TL manevi tazminat isteminin 7.000,00 TL'lik kısmı, …'un 25.000,00 TL manevi tazminat isteminin 7.000,00 TL'lik kısmının kabulü ile …'in 30.000,00 TL manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiş olup, dava konusu olay nedeniyle davacıların yakınlarının 28 yaşında şehit olması, …'un 22 yaşında dul kalması, …'in henüz doğmadan babasını kaybetmesi,

… ve …'un evlatlarını genç yaşta kaybetmesi göz önünde bulundurularak davacıların tüm hayatları boyunca yaşayacağı acı ve üzüntü nedeniyle manevi varlıklarında meydana gelen zararın giderilebilmesi için manevi tazminat istemlerinin tamamının kabulüne karar verilmesi gerekirken.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesince davacılardan …'un manevi tazminat isteminin reddi, diğer davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile takdir edilen toplam 33.000,00 TL manevi tazminatın yetersiz olduğu sonucuna varılmıştır.

C) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, faiz başlangıç tarihine ilişkin kısmının incelenmesi :

Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatı ödediği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, uyuşmazlık bakımından ön karar başvurusunda bulunulduğu tarihteki haliyle 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.

Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

Bakılmakta olan davada da Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında yer aldığı üzere, faizin başlangıç tarihine, davalı idarenin temerrüde düştüğü, dolayısıyla davacıların adli yargıda dava açtıkları tarih yerine, olay tarihinin esas alınmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.