Danıştay 10. Daire E.2017/3248 K.2022/2891

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Erzincan 59. Top. Eğt. Tug.

K.lığı emrinde askerlik hizmeti yaparken dizindeki ağrı nedeniyle defaatle revire ve hastaneye sevk edilmesine rağmen yetersiz muayene ve tetkikler sonucu rahatsızlığının tespit edilememesi nedeniyle şikayetlerinin devam etmesini askerlik hizmetinden kaçınmak olarak değerlendiren revirde görevli Tabip Yüzbaşı E.E. tarafından fiziksel şiddet uygulanarak kötü muameleye maruz bırakılması ve bu şekilde askerlik hizmetine devam ettirilmesi neticesinde sağ diz çapraz bağlarının yırtıldığı ve eklem kıkırdağında kopma-kırılma meydana geldiği,

bu rahatsızlık nedeniyle ameliyat olmasına ve uzun süre tedavi görmesine rağmen kalıcı olarak sakat kaldığı ileri sürülerek idarenin hizmet kusuru sonucu uğranıldığı iddia edilen iş gücü kaybı karşılığı 100.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 10/04/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek idare Mahkemesi.

Dairesince; dava konusu olaya ilişkin Erzincan Üniversitesi Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ortopedi ve travmatoloji uzmanından ve radyoloji uzmanından alınan mütalaada, davacının rahatsızlığının olay öncesinde de var olduğu, revir tabibince yapılan müdahalenin davacıda mevcut olan rahatsızlığın artmasına sebebiyet vermeyeceği, bu türden bir rahatsızlığın yüksek enerjili bir travma ile oluşabileceği, teşhis ve muayene amaçlı yapılan muayenenin tıbbi kayıtlarda geçen rahatsızlığın oluşturma ihtimalinin yok denecek kadar az olduğu,

olaydan önceki tıbbi kayıtlar ile olaydan sonraki tıbbi kayıtlar karşılaştırıldığında rahatsızlıkta bir kötüye gidişin olmadığının belirtildiği, davacının askerlik öncesinde var olan rahatsızlığı ile ilgili birliğe katıldığı ilk günden terhis olana dek gereken tüm tıbbi desteğin istediği zaman sağlandığı, davacının revir tabibinin müdahalesi nedeniyle yaralandığı iddialarının gerçeği yansıtmadığı, zarar ile idarenin sorumluluğunu gerektirecek bir eylem veya işlemi arasında illiyet bağı bulunmadığı, dolayısıyla zararın oluşumunda idarenin hizmet kusurunun olmadığı,

öte yandan dava konusu olayda kusursuz sorumluluk şartlarının da gerçekleşmediği gerekçesiyle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı tarafından, Erzincan 59. Top. Eğt. Tug.

K.lığı emrinde askerlik hizmeti yaparken dizindeki ağrı nedeniyle defaatle revire ve hastaneye sevk edilmesine rağmen yetersiz muayene ve tetkikler sonucu rahatsızlığının tespit edilememesi nedeniyle şikayetlerinin devam etmesini askerlik hizmetinden kaçınmak olarak değerlendiren revirde görevli Tabip Yüzbaşı E.E. tarafından fiziksel şiddet uygulanarak kötü muameleye maruz bırakılması ve bu şekilde askerlik hizmetine devam ettirilmesi neticesinde sağ diz çapraz bağlarının yırtıldığı ve eklem kıkırdağında kopma-kırılma meydana geldiği,

bu rahatsızlık nedeniyle ameliyat olmasına ve uzun süre tedavi görmesine rağmen kalıcı olarak sakat kaldığı ileri sürülerek idarenin hizmet kusuru sonucu uğranıldığı iddia edilen iş gücü kaybı karşılığı 100.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 10/04/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden. 01/01/2010 tarihinde askerlik çağına giren davacının 19/02/2013 tarihinde lise mezunu olarak yapılan yoklama muayenesinde askerliğe elverişli olduğu kararı verilmesini müteakip 27/02/2013 tarihinde Erzincan ilinde bulunan 59. Top. Eğ.

Tug K.lığı'na sevk ediliği, 02/03/2013 tarihinde birliğine katıldıktan sonra dizindeki ağrılar nedeniyle birlik revirine müracaat ettiği, 10/04/2013 tarihinde revirde görevli tabibin diz ağrısı şikayeti ile müracaat eden davacıyı hastaneye sevk etmesi sonrasında hastanede ağrı kesici iğne yapılan davacının tekrar revire döndüğü,

tanık ifadeleriyle de sabit olduğu üzere revirde görevli tabibin davacıyı kollarının altından sıkıca tutup ayaklarını ayakları arasına alarak çevirmesi sonrasında ağrılarının arttığı, tabibin müdahalesine ilişkin olarak 3. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma kapsamında bilirkişi sıfatı ile bilgisine başvurulan Erzincan Üniversitesi Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ortopedi ve travmatoloji uzmanı Uzm.

Dr. … mütalaasında; “mağdurun (davacının) 02/03/2013 tarihinde düşme nedeniyle Erzincan Üniversitesi Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi acil servisine başvurduğunu, burada kendisine diz bağlarının parçalanması ön tanısının konulduğunu, mağdurun acil servise başvurusuna neden olan travmanın bu tür bir bağ yaralanmasına neden olma ihtimalinin düşük olduğunu, söz konusu yaralanmasının yüksek enerjili bir travma ile oluşabileceğini, şikayete konu olaydan önce davacıya Mengücek Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerde hem OCD (osteokondritis dissekans) hem ÖÇB (ön çapraz bağ) kopması tanılarının konulduğunu,

dolayısıyla mağdurun rahatsızlığının olaydan önce de var olduğunu, mağdurda var olan rahatsızlığın genel olarak dışa vurum şeklinin ağrı olduğunu, bu rahatsızlığa sahip hastanın muayenesi yapılırken teşhis amaçlı olarak özellikle ağrı duymasının sağlandığını, kontrollü bir şekilde bazı manevralar yapılarak hangi manevra esnasında hangi tarafta ağrı duyduğundan yola çıkılarak gerekli tetkikler yapılarak teşhisin konulduğunu, şüphelinin (revir tabibinin) olaydaki şekilde mağdurun bacağını düzeltmesi manevrasının hastalığın ilerlemesine yol açacak bir manevra olmadığını, bu hareketle bir anlık ağrı oluşabileceğini,

ancak şüphelinin ihtisası göz önüne alınarak yapılan bu hareketin yapılması sonucunda bir ağrıya sebep olunabileceği öngöremeyebileceğini, mağdurun Dicle Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi ve travmatoloji bölümünde yapılan tetkik ve tedavi sonucunda tanzim edilen epikriz evrakı incelendiğinde, olaydan önceki aralanmasına göre olaydan sonra olaya bağlı bir kötüye gidişin olmadığını, bu hastalığın doğal süreci sonucu kötüye gidişin olabileceğinin değerlendirildiğini” belirttiği; bilirkişi sıfatı ile bilgisine başvurulan Erzincan Üniversitesi Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde radyoloji uzmanı olarak görevli Yrd.

Doç .Dr. … mütalaasında; “mağdurun dizinde olaydan önce 'osteocondritis dissekans' (OCD) isimli eklem içi kemik ve kıkırdak kırığı olduğunu, dolayısıyla hastanın rahatsızlığının olaydan önce de var olduğunu, şüphelinin (revir tabibinin) olay esnasında muayene amaçlı mağdurun bacağının düzeltilmesi manevrasının hastalığın ilerlemesine yol açacak bir travma oluşturması ihtimalinin yok denecek kadar düşük olduğunu, bu konuda olay öncesi ve sonrasına ait MR filmleri bulunmadığından, objektif olarak değerlendirme yapmanın mümkün olmadığını, bu tür hastalık yakınmasının genel olarak ağrı olduğunu” beyan ettiği;

söz konusu raporlara istinaden Askeri Savcılığın … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olup olmadığına bakılmaksızın gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi yaşam kalitesini eskisine göre daha fazla efor sarf ederek gerçekleştireceği kabulünden hareketle "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Bedensel kayba uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir.

Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.

Bakılan davada, dava konusu olay neticesinde kalıcı maluliyeti bulunduğunu iddia eden davacının olay öncesi ve olay sonrasına ilişkin bütün tıbbi kayıtlar ile birlikte Adli Tıp Kurumu Başkanlığına sevki ile dizindeki mevcut rahatsızlığının iddia edilen olay nedeniyle artıp artmadığının veya kalıcı sakatlığa dönüşüp dönüşmediğinin, kalıcı sakatlığının bulunması halinde söz konusu durumun davacıya hangi oranda meslekte kazanma gücünü kaybettirdiğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Davacıda kalıcı bir maluliyet bulunması halinde, davacının aktif dönemdeki (olay tarihinden yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihe kadar olan dönemdeki) efor kaybından kaynaklı maddi zararının, asgari geçim indirimi dahil net asgari ücrete belirlenen meslekte kazanma gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca, güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminatın hesabında, davacının emekliye ayrılacağı tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de, bedensel kaybı nedeniyle daha fazla efor sarf ederek yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından, pasif dönem zararının da aynı usulle (asgari geçim indirimi hariç net asgari ücret tutarına belirlenecek olan meslekte kazanma gücü kayıp oranının uygulanması suretiyle) hesaplanması gerekmektedir.

Aktif dönemin işleyecek devre zararı ile pasif dönem zararı hesaplanırken, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı, her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmelidir.

Bu durumda, Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacıda kalıcı bir maluliyetin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, kalıcı maluliyetin bulunması durumunda davacının aktif ve pasif dönemde efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, askerlik hizmetinin yerine getirilmesi sırasında dava konusu olay neticesinde sakatlandığının tespit edilmesi halinde, davacı için uygun bir miktar manevi tazminata da hükmedilmesi gerekmekte olup, eksik inceleme sonucu manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesinde de hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X)-KARŞI OY

Mahkemelerin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.