Danıştay 10. Daire E.2017/498 K.2021/1975

2) … 3) … 4) … 5) … 6) … 7) … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü / … VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … İnş. Haf. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davalı idare ve işi ihale ettiği yüklenici şirket tarafından 2008 yılında başlatılan yol yapım çalışmaları esnasında Hakkari ili, Çukurca ilçesi … köyünde bulunan taşınmazlara su taşıyan kadim su arkının bozulduğu ve geçen süreye rağmen tahribatın giderilmediğinden bahisle, ürün bedellerinden mahrum kalınması ve ağaçların kuruması sonucu uğranıldığı iddia edilen maddi zarara karşılık 152.932,00 TL maddi zararın 05/10/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu yol yapım çalışmalarına 09/09/2008 tarihinde başlandığı, 09/11/2008-11/11/2008 tarihlerinde bölgedeki müştemilatlar açısından tespit çalışmaları yapılarak ilgililere ait muvafakatlerin düzenlendiği, bunun haricinde kısmen bozulan kadim su yolu için yol yapım çalışmalarının devamı süresince kullanılmak üzere proje dışı yeni bir kanal inşasına başlandığı, ancak köylülerin müdahalesi nedeniyle bu çalışmanın durdurulduğu, ancak yine bazı talepler gelmesi üzerine mevcut kadim su yolunun kısmen onarıldığı gibi koruge boru sistemiyle suyun aktarımı yoluna da gidildiği,

dosya içeriğinde yer alan 14/07/2009 tarihli ve 25/06/2009 tarihli tutanakların, aynı zamanda davalı yanında müdahil firmaya ait bazı kayıtların ve dosya içeriğinde yer alan fotoğrafların bu durum ortaya koyduğu, yol yapım çalışmalarına başlanmasıyla birlikte idarece (ve müteahhidi tarafından) ilgililerin zarar görmemesi için gerekli tedbirlerin alındığı, örneğin yerinde (genel olarak çalışma sahası kapsamında) müştemilat ve ekili dikili alan/ağaç tespitlerinin yapıldığı, kapanacak/daha önceden kısmen bozulmuş kadim su yolunun onarılmasına çalışıldığı,

ilave olarak da suyun sağlıklı bir şekilde temin edilmesi için vatandaşa gereken yardımda bulunulduğu, özellikle yol yapım çalışmalarına başlandığı tarih itibariyle kadim su yolunun zaten bozuk/kısmen kullanılamaz halde olması hususu gözetildiğinde idarenin zarara yol açan bir eyleminin bulunmadığı, bilahare tamamen proje dışı koruge boru sistemiyle su temininin sağlanmasının istendiği, ancak bu çalışmaların da bizatihi yöre halkının olumsuz girişimleriyle sekteye uğratıldığı, bu sürece göre gerek idare gerekse davalı yanında müdahil firmaya atfedilebilir bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, Mahkemece mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın salt davalı idarece ibraz edilen belgelere itibar edilerek ve taraflarınca adli yargıda yaptırılan tespit raporuna dayanaksız bir şekilde itibar edilmeksizin eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemleri yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davacılardan Esma Duman Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik" başlıklı 26. maddesinde, "1. Dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik ve niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçıları aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verilir. Dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. 2. Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal edilir..." hükümlerine yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin "yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal olunur" hükmünden kastedilen münhasıran ölenin şahsına sıkı sıkıya bağlı olan, başkalarına devir ve temliki veya miras yoluyla intikali mümkün olmayan haklarla ilgili davalardır. Bunun dışında, Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca, ölene ait bulunan bütün haklar, mallar ve borçlar mirasçılara geçeceğinden, dava açılmakla mameleki niteliğe dönüşen haklar da ölenin malvarlığının bir bölümünü oluşturacağından, açılmış bulunan bu tür davaları ölenin mirasçılarının takip etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden; davacılardan …'ın, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararından sonra 29/01/2015 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; İdare Mahkemesince, davacılardan …'ın vefat etmiş olması ve uyuşmazlığın yalnız öleni ilgilendiren bir dava niteliğinde bulunmadığı gözetilerek, 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçıların başvurmasına kadar Esma Duman yönünden dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, … Dışındaki Diğer Davacılar Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıların tasarruf ettikleri Hakkâri ili, Çukurca ilçesi, …köyü, … Mezrasında yer alan ve üzerinde meyve ağaçlarının bulunduğu taşınmazların, 2008 yılında başlatılan Hakkari-Çukurca Karayolu yapımı nedeniyle bu taşınmazlara su taşıyan kadim su arkının bozulması neticesinde taşınmazlarında bulunan ağaçların bir kısmının tümden kuruduğu; bir kısmının ise kısmen kuruduğu ve bu ağaçlardan ürün alınamadığı; davacılarının uğradığı zararın ödenmesi istemiyle Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü'ne yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, Dairemiz temyiz incelemesinden geçen birçok dosyada İdare Mahkemesince 30/10/2014 tarihinde.

Mezrası'nın tümünde keşif yapılarak bilirkişi raporu alındığı; bir inşaat mühendisi, bir harita mühendisi ve bir ziraat yüksek mühendisinden oluşan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda; su yolunun muhafazası suretiyle yol yapılmasının mümkün olduğu, yol yapım çalışmaları sonucunda sulama kanalının, işlevsiz kalması sonucunu doğuracak şekilde zarar verildiği, sulama kanalına zarar verilmeden yol yapılmasının teknik olarak mümkün olduğu, sulama kanalının yolun altından veya üstünden geçirilerek birden çok yöntemle korunabilecek iken bunun yapılmadığı,

yol yapım çalışmaları sırasında kanalın bulunduğu yerde zeminin yaklaşık 10 metre kazılmak suretiyle aşağı indirildiği, bu nedenle kanal suyunun yol yapımının devam ettiği yerin karşısına geçemediği, kanalın kaynağının Zap Nehri'nin bir kolu olan Çığlı Çayı'ndan beslendiği, Çığlı Çayı'nda her mevsim sulama kanalını fazlasıyla doldurmaya yeter ve boşa akan su bulunduğu, dava konusu taşınmazların bulunduğu alanda idarece yol yapım çalışmaları sırasında suyun kesilebileceği hususunun davacı-köylülere duyurulmuş olması halinde, bunun meydana gelen zararları meyve ağaçları açısından azaltmasının mümkün olmadığı,

zira meyve ağaçlarının dikili olup yıllık olmadığı, ancak sadece 2009 yılı zararlarına sari olmak üzere tek yıllık bitkilerde suyun kesilebileceği hususunun idarece köylülere duyurulmuş olması durumunda köylülerce kuru tarım yapılarak su ihtiyacı yüksek bitki ekilmemesi suretiyle bazı zararların azaltılabileceği, 2009 yılından sonraki dönemler için zaten köylülerce suyun kesileceği/kesildiği bilindiğinden su ihtiyacı olan bitkilerin ekilmediği,

keşif sırasında gerek mahalli bilirkişi olarak beyanda bulunan kişi-kişiler gerekse köylüler tarafından, idarenin suyun kesilebileceği hususunda kendilerini uyarmadıklarının yönünde tespitlere yer verilmiştir.

Olayla ilgili olarak düzenlenen bilirkişi raporlarından anlaşılacağı üzere, davalı idare ve işi ihale ettiği yüklenici şirket tarafından 2008 yılında başlatılan yol yapım çalışmaları esnasında, Hakkâri ili, Çukurca ilçesi, … köyü, … Mezrası'nda bulunan taşınmazlara su taşıyan kadim su arkının bozulması ve geçen süreye rağmen tahribatın giderilmemesi nedeniyle, davacıların uğradığı zararın, hizmet kusuru ilkesi uyarınca davalı idarece tazmin edilmesi gerektiği açıktır.

İdare Mahkemesince, davacıların uğradığı gerçek zarar miktarının tespiti amacıyla, aradan geçen zaman dikkate alınarak dosya kapsamında yer alan adli yargı tespit raporu dikkate alınarak dosya üzerinden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.

Buna göre, dosya üzerinden yaptırılacak bilirkişi incelemesinde, davacının zararının;

1) … Sulh Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş tarihli bilirkişi raporunda 2009 yılında kuruduğu tespit edilen ağaçların değerinin; kuruyan ağacın yerine dikilecek ağacın resmi veya özel kişi ve kurumlardan satın alınması halindeki ödenecek bedele göre hesaplanması,

2) Ağaçların susuz kalması nedeniyle 2009 yılında meydana gelen ürün kaybına ilişkin zararın …İlçe Tarım Müdürlüğünce bildirilecek ürün fiyatı esas alınarak, hesaplanması gerekmektedir.

Bununla birlikte, … Sulh Hukuk Mahkemesi kanalıyla yapılan tespit neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın bir kısmının domates ve salatalık ekilmek suretiyle bostan olarak kullanıldığı yönünde tespite yer verilmiş olup, bu bitkilerin susuz kalması nedeniyle uğranılan ürün kaybı zararının da … İlçe Tarım Müdürlüğünce bildirilecek ürün fiyatı esas alınarak hesaplanması ve zarar miktarına dahil edilmesi gerekmektedir.

Bu şekilde hesaplanacak zarar tutarından, arazinin boş kaldığı dönemde hububat ekilmesi halinde elde edilebilecek gelir ile kuruyan ağaçların satılması halinde elde edilebilecek kereste/odun bedelinin yarar olarak düşülmesi, bir başka ifadeyle yarar ve zararın denkleştirilmesi suretiyle zararın hesaplanması gerekmektedir.

Diğer yandan, 2009 yılında kuruduğu tespit edilen ağaçlardan 2010 yılında alınamayan ürün kaybından kaynaklanan zararın, davanın açıldığı 2009 yılında henüz gerçekleşmediği dikkate alındığında, muhtemel zarar niteliğindeki 2010 yılı zararının tazminine karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, İdare Mahkemesince temyiz incelemesi sonucu verilen karar dikkate alınarak yapılacak yargılama sonucunda yeniden karar verileceğinden davacıların mahkeme kararının yargılama giderlerine ilişkin temyiz istemleri bu aşamada incelenmesi yerinde görülmemiştir.