Danıştay 10. Daire E.2018/1314 K.2022/4648

Dava konusu istem: Davacının askerlik hizmetini yaptığı 05/07/2010 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca düzenlenen silahlı saldırıda yaralandığı, bu yaralanmaya bağlı olarak yapılan tedavi neticesinde GATA Hastanesinin … tarih ve … sayılı raporu ile "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı verildiği, uğradığı zararın tazmini istemiyle 05/08/2011 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu, idarece 27/10/2011 tarihinde verilen cevapla talebin reddedildiği ileri sürülerek efor kaybından doğan 100.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; zararın idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesince karşılanması gerektiği, maddi zararın tespiti amacıyla yapılan bilirkişi incelemesi sonrası maddi tazminat hak edişinin bulunmadığı yolundaki rapor esas alınarak maddi tazminat isteminin reddine; olayın meydana geliş şekli, olay tarihi, paranın alım gücü ve sağlanan nakdi tazminat yararı dikkate alınarak 11.000,00 TL manevi tazminatın kabulüne, kalan tazminatın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 5434 sayılı Kanun kapsamında verilen ek ödemenin yarar olarak düşülmemesi gerektiği, manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının ... J. Komd. Tb. Komutanlığında askerlik hizmetini yaparken 05/07/2010 tarihinde katıldığı keşif ve gözetleme esnasında bölücü terör örgütü mensuplarıyla girilen silahlı çatışmada yaralandığı, bu yaralanmaya bağlı olarak yapılan tedavi neticesinde 25/05/2011 tarih ve 3304 sayılı TSK Sağlık Raporu ile "baldır düzeyinde peroneal sinir yaralanması (sağ peronal sinir lezyonu)" teşhisi ile "askerliğe elverişli değildir" kararı verildiği,

Mahkemece davacının olay sebebiyle vücut fonksiyon kayıp oranının belirlenmesi için sevk edildiği GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 19/11/2015 tarihli raporda, ateşli silah yaralanması sonucu sağ peroneal sinir lezyonuna ve düşük ayağa neden olan yaralanması sebebiyle %29 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağının belirtildiği, davacıya Nakdi Tazminat Komisyonunun 12/09/2011 tarihli kararı ile 15.193,00 TL nakdi tazminat ödendiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 11/06/2014 tarihli yazısında ifade edildiği üzere;

davacının 5434 sayılı Kanun uyarınca vazife malulü olarak kabul edilerek 6. derece vazife malullüğü aylığı bağlandığı, 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi uyarınca tütün ikramiyesi ödendiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise;

kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Davacının Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır.

Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri hak ihlallerinin bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

Temyiz konusu Mahkeme kararıyla, davacının olay nedeniyle çektiği acı ve ıstıraplarını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, olay tarihi, paranın alım gücü ve sağlanan nakdi tazminat yararı göz önünde bulundurarak manevi tazminat isteminin 11.000,00 TL kısmının kabulüne, kalan kısmının reddine karar verilmiş ise de; dava konusu olayın davacı üzerinde yarattığı etki ve yaşadıkları sıkıntılar göz önünde bulundurulduğunda; Mahkemece davacı için takdir edilen manevi tazminat miktarının, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı görülmektedir.

Bu durumda, Mahkemece, manevi tazminatın, amaç ve niteliği dikkate alınarak yeniden belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

B) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Davacının Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olup olmadığına bakılmaksızın gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi yaşam kalitesini eskisine göre daha fazla efor sarf ederek gerçekleştireceği kabulünden hareketle "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Bedensel kayba uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir.

Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.

Bakılan davada, dava konusu olay neticesinde 19/11/2015 tarihli GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen Raporda % 29 meslekte kazanma gücünü kaybettiği belirlenen davacının günlük yaşamını ve mevcut işini daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği açıktır.

Bu itibarla, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;

Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşına kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan % 29 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.

Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Davacının efor kaybı zararının yukarıdaki şekilde hesaplanmasından sonra olay nedeniyle yapılan ödemelerden yarar olarak kabul edilip zarar hesabından düşülmesi gerekenlerin de tespiti zorunludur.

Bu çerçevede; terörle mücadele sırasında yaralanan ve malul olan davacıya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca nakdi tazminat ödendiği, 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesine göre ek ödeme (tütün ikramiyesi ödemesi) yapıldığı anlaşılmıştır.

Buna göre, Mahkemece, davacıya ödenen nakdi tazminat ile tütün ikramiyesinin yasal faiz ile güncellenmiş tutarlarının davacıya sağlanan "yarar" kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından indirilerek yapılacak denkleştirme sonucu ortaya çıkacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının aktif ve pasif dönemde efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, PMF Tablosu esas alınarak yapılan hesaplamayı içeren, hükme esas alınabilecek nitelikte ve yeterlilikte bulunmayan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davacının maddi tazminat isteminin redine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.