Danıştay 10. Daire E.2018/1653 K.2022/5263

2- … Komutanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 04/07/2017 tarih ve E:2016/15285, K:2017/3486 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından; Antalya ili, Muratpaşa ilçesi, … Mahallesinde bulunan ve İl Emniyet Müdürlüğü ile İl Jandarma Komutanlığı tarafından atış poligonu olarak kullanılan bölgede bomba atar silahta kullanılan lancher mermisinin patlaması sonucu 02/02/2006 tarihinde yaralanması nedeniyle uğradığını öne sürdüğü zararlara karşılık 1.000,00 TL maddi (miktar artırımı sonucu 75.092,30 TL) tazminatın olay tarihinden, 50.000,00 TL manevi tazminatın ise dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek orandaki faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında meydana gelen zararların, idarenin hizmet kusuru olmasa bile, bir veya birkaç kişi üzerinde bırakılmayıp kamuya pay edilmesinin ve zarar görenlerin zararlarının giderilmesinin hakkaniyet ve nasafet kuralları gereği olduğu,

dava dosyası üzerinde yapıtırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile hesaplanan 75.092,30 TL maddi tazminat isteminin kabulü ile davacının yaşadığı iş gücü kaybı, oranı ve niteliği dikkate alındığında elem ve üzüntüsü ölçütünde manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 75.092,30 TL maddi tazminat ile 25.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 04/07/2017 tarih ve E:2016/15285 K:2017/3486 sayılı kararı ile tazminat miktarının hesaplanmasında davacının müterafik kusuru da göz önüne alınarak ve miktar artırımı dilekçesi ile artırılan tazminatın miktar artırımı dilekçesinin davalı idarelere tebliğ tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR_DÜZELTME

TALEP_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; kabul edilen tutarın tamamına idareye başvuru tarihinden itibaren faiz uygulanması gerektiği, hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu, olayın meydana gelmesinde kendilerine atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı Jandarma Genel Komutanlığı tarafından, karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 04/07/2017 tarih ve E:2016/15285, K:2017/3486 sayılı kararı kaldırılarak tarafların temyiz istemleri yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; Antalya ili, Muratpaşa ilçesi, … Mahallesinde bulunan ve İl Emniyet Müdürlüğü ile İl Jandarma Komutanlığı tarafından atış poligonu olarak kullanılan bölgede 02/02/2006 tarihinde iki arkadaşı ile birlikte gezdiği sırada bomba atar silahta kullanılan lancher mermisinin patlaması sonucu yaralanan davacı tarafından, %10,3 oranında malul kaldığından bahisle uğradığını öne sürdüğü zararlara karşılık 1.000,00 TL maddi (miktar artırımı sonucu 75.092,30 TL) 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 125.092,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek en yüksek orandaki faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinin 2. fıkrasında eşlerin çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.

İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.

Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarı müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1- İdare Mahkemesi Kararının Hizmet Kusuru ve Müterafik Kusur Yönünden İncelenmesi:

Uyuşmazlık konusu olayda, Antalya ili, Muratpaşa ilçesi, … Mahallesinde bulunan ve İl Emniyet Müdürlüğü ile İl Jandarma Komutanlığı tarafından atış poligonu olarak kullanılan bölgede gerekli güvenlik tedbirlerini almadığı anlaşılan davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu açıktır.

Bununla birlikte, söz konusu olayın, olay tarihinde henüz 15 yaşında olan davacının evinden uzak olduğu bir sırada meydana gelmiş olması karşısında, bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmekte ihmali olduğu anlaşılan anne ve babasının da % 50 oranında kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Mahkemece, davacının uğramış olduğu zararın tazminine karar verilirken; olayın meydana gelmesinde, davalı idarelerin hizmet kusurunun yanı sıra ebeveynlerin de %50 oranında (müterafik kusur) kusurlu bulunduğu gözetilerek hükmedilecek tazminat miktarından indirime gidilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

2- İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminat İstemine İlişkin Kısmının İncelenmesi: İdare Mahkemesince, davacının maddi zararının hesaplanması amacıyla alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, maddi tazminat isteminin kabulüne karar verildiği, ancak 22/03/2016 kayıt tarihli hesap bilirkişisi raporunun, iş gücü kaybı zararı hesaplamasında Dairemizin son dönem içtihadına uygun olmadığından hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir.

Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde davacının maddi tazminat talebinin maluliyete bağlı olarak sürekli iş göremezlik tazminatına ilişkin olduğu belirtilmekte olup, bu nedenle, davacının uğramış olduğu çalışma gücü (efor) kaybından kaynaklanan maddi zararı yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde ve tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosu esas alınarak hesaplanmalıdır.

Uyuşmazlıkta, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının 14/10/2015 tarihli raporuyla olay sebebiyle meydana gelen sürekli iş göremezlik oranının %10.3 olarak tespit edildiği görülen davacının dava konusu olay nedeniyle günlük yaşamını ve gelecekteki çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararının;

zarara uğranılan tarihten itibaren aktif dönemin (içtihadi emeklilik yaşının) sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücret (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) tutarına çalışma gücü kaybı oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının içtihadi emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretleri, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılması ve %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle belirlenmelidir.

Öte yandan efor kaybı nedeniyle hesaplanacak olan tazminat miktarından %50 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekmektedir.

Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının güç (efor) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, hükme esas alınabilecek nitelikte olmayan, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu doğrultusunda maddi tazminat istemi hakkında verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

3- İdare Mahkemesi Kararının Faiz Başlangıç Tarihi Yönünden İncelenmesi :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına,

ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştayın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden davacının adli yargıda dava açmadan önce 09/02/2013 gönderim tarihli yazısı ile İçişleri Bakanlığına başvuruda bulunduğu görülmektedir.

Bu nedenle, Dairemiz bozma kararı dikkate alınarak yapılacak yargılama neticesinde davacı lehine dava dilekçesindeki ilk talebini aşacak tutarda maddi tazminata hükmedilmesi durumunda; hükmedilecek tazminata işletilecek yasal faizin başlangıcı yönünden dava açılırken talep edilen maddi tazminat miktarı ile miktar artırım dilekçesi ile talep edilen maddi tazminat miktarı yönünden ayrım yapılmayarak her iki tutarın toplamının ve hükmedilen manevi tazminatın ön karar başvurusunun yapıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiğinden, aksi yöndeki Mahkeme kararında bu yönüyle de hukuki isabet görülmemektedir.

4- İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte olup, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.

Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince tarafların kusur durumu dikkate alınarak manevi tazminat miktarının yeniden belirlenmesi gerektiğinden, kararın manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik bu kısmında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) - KARŞI OY

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 04/07/2017 tarih ve E:2016/15285, K:2017/3486 sayılı kararı kaldırılarak, Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.