Danıştay 10. Daire E.2018/5167 K.2020/3901

2- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem:. İli,. İlçesi,. Mahallesinde bulunan ve davacı şirket tarafından işletilen Kireç Ocağı Kırma Eleme Tesisi ve Kireç Fabrikasına ait 07/10/2008 tarih ve 66 sayılı iş yeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilerek tesisin kapatılmasına ilişkin 27/10/2015 tarih ve 2355 sayılı.

Büyükşehir Belediye Başkanlığı encümen kararı ile işyeri açma ve çalışma ruhsatı aslının idareye teslim edilmesine ilişkin 05/11/2015 tarih ve 302.03 sayılı işlem ve işyerinin 20/11/2015 tarihinde mühürlemeye hazır hale getirilmesine ilişkin 13/11/2015 tarihli işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olarak davacı şirket için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla. TL maddi, davacı... için ise. TL manevi tazminat olmak üzere toplam.

TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda. 18/12/2013 tarihli taahhütnamede davacı …'ın imzasının bulunduğu ve işyerini 31/10/2014 tarihine kadar tahliye edeceğini beyan etmesi karşısında verilen taahhüdün, işlem ile zarar arasındaki illiyet bağını kestiği, illiyet bağının kesilmesinin davacının taahhüdünden kaynaklandığı,

öte yandan idarece işyerinin mühürlenmesi ve faaliyetten men edilmesine ilişkin işlem tesis edilmiş ise de işyerinin yargı kararı ile iptal edilen işlemin doğrudan sonucu olmayıp davacının kendi rızası ile başka yere taşındığı gözetildiğinde iddia edilen ve varsa bir zararın davacının kendi iradi eylemi ve taahhüdüne aykırı davranmasından kaynaklandığı sonucuna varıldığından manevi zararının tazmini isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, tahliye taahhütnamesinin davalı idarenin baskısıyla verildiği ve yok hükmünde olduğu, davalı idarenin hukuka aykırı işlemleri nedeniyle maden arama ve işletme alanını terketmek, fabrikayı söktürerek taşımak, fabrikanın bir kısmını hurdaya ayırmak, bir kısmını olduğu yerde bırakmak, bir kısmını ise yeni kiraladığı yere taşımak zorunda kaldıkları, zarara sebep olduğu ileri sürülen işlemlerin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararı kendilerine tebliğ edilmeden idarenin baskısı nedeniyle fabrikayı taşımak zorunda kaldıkları ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY_TETKİK_HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare_Mahkemesi_kararının, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, … İdare Mahkemesinin davanın reddi yolundaki … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare_Mahkemesi_kararının, İdare Mahkemesi kararının vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 3. fıkrasında. "Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.", "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde.

"Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir..." ve "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasında.

"Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; ... b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." hükümleri yer almaktadır.

02/01/2017 tarih ve 29936 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve İdare Mahkemesi kararı tarihi itibariyle uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde.

"Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.", "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise; " (1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

(2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.

(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemeleri yer almaktadır.

Dava; … TL maddi, … TL manevi tazminat olmak üzere toplam … TL tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi'nce, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan … TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise duruşmalı davalar için belirlenen … TL olmak üzere toplam … TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verildiği görülmektedir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamen reddi hükmü kurulmuş olması nedeniyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için belirlenen … TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmesine rağmen davalı idare lehine nisbi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığından bu hususun Bölge İdare Mahkemesince düzeltilmemiş olmasında hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda. 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca; temyizen incelenen bölge idare mahkemesi kararında,. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan " ...nisbi olarak belirlenen. TL ve yine reddedilen manevi tazminat tutarı için duruşmalı davalar için belirlenen. TL vekalet ücreti olmak üzere toplam. TL" ibaresinin, " ... duruşmalı davalar için belirlenen.

TL ve yine reddedilen manevi tazminat tutarı için duruşmalı davalar için belirlenen. TL vekalet ücreti olmak üzere toplam. TL" şeklinde düzeltilmesi gerektiğinden,. Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararının hüküm fıkrasında yer alan "... istinaf isteminin reddine ... " ibaresinin, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca; "... istinaf isteminin reddine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hüküm fıkrasında yer alan " ... nisbi olarak belirlenen. TL ve yine reddedilen manevi tazminat tutarı için duruşmalı davalar için belirlenen. TL vekalet ücreti olmak üzere toplam.

TL" ibaresinin, " ... duruşmalı davalar için belirlenen. TL ve yine reddedilen manevi tazminat tutarı için duruşmalı davalar için belirlenen. TL vekalet ücreti olmak üzere toplam. TL" şeklinde düzeltilmesine ... " şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

(X)-KARŞI OY

... İli, ... İlçesi, ...

Mahallesinde bulunan ve davacı şirket tarafından işletilen Kireç Ocağı Kırma Eleme Tesisi ve Kireç Fabrikasına ait 07/10/2008 tarih ve 66 sayılı iş yeri açma ve çalışma ruhsatı iptal edilerek tesisin kapatılmasına ilişkin 27/10/2015 tarih ve 2355 sayılı encümen kararı ile işyeri açma ve çalışma ruhsatı aslının idareye teslim edilmesine ilişkin 05/11/2015 tarih ve 302.03 sayılı işlem ve işyerinin 20/11/2015 tarihinde mühürlemeye hazır hale getirilmesine ilişkin 13/11/2015 tarihli işlemler, ...İdare Mahkemesince ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla;

somut bir tespit (gürültü, titreşim, toz, hava kirliliği, mesafe ölçümü gibi) ve gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmaksızın soyut değerlendirmeler üzerinden işlem tesisi yoluna gidildiği gerekçesiyle iptal edilmiş, anılan karar Danıştay Onuncu Dairesinin 19/10/2020 tarih ve E:2016/11650, K:2020/3898 sayılı kararıyla Malatya Valiliğinin yetki ve sorumluğunda olan hususlara ilişkin olarak yetkisiz idarece tesis edilen işlemlerde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle onanmıştır.

Bakılmakta olan dava, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararı üzerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesi uyarınca açılan tam yargı davası niteliğinde olup, davalı idarenin yetki ve sorumluluğunda bulunmayan bir işyerine ilişkin olarak işlem tesis etmesi nedeniyle hizmet kusurunun bulunduğu anılan kararla ortaya konulmuştur.

Davacılar, davalı idarenin hukuka aykırı işlemleri nedeniyle maden arama ve işletme alanını terketmek, fabrikayı söktürerek taşımak, fabrikanın bir kısmını hurdaya ayırmak, bir kısmını olduğu yerde bırakmak, bir kısmını ise yeni kiraladığı yere taşımak zorunda kaldıklarını, zarara sebep olduğu ileri sürülen işlemlerin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararı kendilerine tebliğ edilmeden idarenin baskısı nedeniyle fabrikayı taşımak zorunda kaldıkları iddiasıyla bu hususlar nedeniyle uğradıklarını ileri sürdükleri zararların tazminine karar verilmesini talep etmektedir.

Bu itibarla; davacıların, uğradıkları gerçek zarar tespit edilerek tazminine karar verilmesini teminen temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

Reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren, "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının, bu hususta yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.