Danıştay 10. Daire E.2019/1102 K.2020/5249

… İl Müdürlüğü … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Belediyesi Turizm İnş. Gıda Enerji San. ve Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Muğla ili, Bodrum ilçesi, … Mahallesinde bulunan Hazineye ait 456,20 m2 yüzölçümlü taşınmazın tamamının 25/12/2009-22/07/2014 tarihleri arasındaki dönemde kafeterya binası ve bahçe olarak işgali sebebiyle 285.575,83 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … tarih ve …sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; mahallinde 25/05/2017 tarihinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak alınan bilirkişi raporuyla dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu işlemin, ecrimisile ilişkin 265.761,17 TL'lik kısmında hukuka aykırılık, bu bedele ayrıca 19.814,66 TL muhdesat bedeli eklenmesine ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem kısmen iptal edilmiş, kısmen de dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; tarafların istinaf başvurularına konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvuruları reddedilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI :Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu dikkate alınarak dava konusu işlemin kısmen iptalinin hukuka aykırı olduğu; davacı tarafından ise bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığı, Adli makamlarca işgale konu dönem içinde yapılan tespitle alınan bilirkişi raporuna itibar edilmeyerek dava konusu alanın tahmine dayalı olarak belirlenmesinin ve birim bedelin de kesinleşmiş emsallere aykırı şekilde belirlenerek davanın kısmen reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava, Muğla ili, Bodrum ilçesi, … Mahallesinde bulunan Hazineye ait 456,20 m2 yüzölçümlü taşınmazın tamamının 25/12/2009-22/07/2014 tarihleri arasındaki dönemde kafeterya binası ve bahçe olarak işgali sebebiyle 285.575,83 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 75. maddesinin 1. fıkrasında "Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz." hükmüne yer verilmiştir.

19/07/2003 tarih ve 25173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4916 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 5. maddesinin son fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Hazineye ait taşınmazlar üzerinde yapılan her türlü yapı ve tesisler, başka bir işleme gerek kalmaksızın Hazineye intikal eder." hükmüne yer verilmiş olup anılan hükmün gerekçesi ise "...Böylece, Kanunun yürürlük tarihinden sonra Hazine taşınmazları üzerinde kaçak yapılaşmanın önlenmesi yönünde önemli bir yaptırım getirilerek caydırıcılık sağlanmaktadır." ifadeleriyle açıklanmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 85. maddesinin, 2. fıkrasında "Ecrimisilin tespit ve takdirinde.

İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı varsa elde ettiği gelir, aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur..." hükmü yer almıştır.

20/08/2011 tarih ve 28031 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 336 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği'nin "Ecrimisilin Tespit ve Takdir Edilmesi" başlıklı 5. maddesinde "(1) Hazine taşınmazlarından kiraya verilen, irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilenlerin dışında kalanların fiilî durumları, İdarece hazırlanan program dâhilinde mahallinde tespit edilerek düzenlenen Yönetmelik eki “Taşınmaz Tespit Tutanağı”na dayanılarak, işgalen kullanılanlar için tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere bedel tespit komisyonunca ecrimisil tespit ve takdir edilir.

Taşınmaz tespit tutanağında; işgalin başlangıç tarihi, taşınmazın işgale veya kullanıma konu olan yüzölçümü, işgalcileri, kullanım amacı, ecrimisil takdirinde yararlanılabilecek bilgiler ile bilinmesinde yarar görülen diğer bilgilere yer verilir...

(3) Hazine taşınmazlarının gerçek veya tüzel kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde; tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde taşınmaz tespit tutanağına dayanılarak bedel tespit komisyonunca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere... belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve planlı alanlarda tarım dışı kullanımlar için ise taşınmazın emlak vergisine esas asgari değerinin yüzde üçünden az olmamak üzere ecrimisil tespit ve takdir edilir.

(5) Emlak vergisine esas asgari metrekare birim değeri belirlenmemiş olan Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerler için ecrimisil tespit ve takdirinde, birim değeri belirlenen en yakın emsal taşınmazın emlak vergisine esas metre kare birim değeri dikkate alınır... (10) Ecrimisilin tespit ve takdirinde.

İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı gelir elde edilip edilmediği, gibi hususlar göz önünde bulundurulur.

(11) Ecrimisil tespit ve takdir edilirken, Hazine taşınmazının değerini etkileyebilecek; a) İmar durumu, b) Yüzölçümü, c) Niteliği, ç) Verimi (tarım arazilerinde), d) Alt yapı hizmetlerinden yararlanıp yararlanmadığı, e) Konumu, f) Taşınmazın kullanım şekli ve işgalden dolayı gelir elde edilip edilmediği gibi her türlü ölçütler dikkate alınır.

(12) Ecrimisilin tespitinde ayrıca; aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur..

(13) Ayrıca, 03/07/2003 tarihli ve 4916 sayılı Çeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun yürürlüğe girdiği 19/07/2003 tarihinden sonra Hazine taşınmazları üzerinde yapılan yasal olmayan her türlü yapı ve tesisler (takılıp-sökülebilir nitelikli olanlar hariç), başka bir işleme gerek kalmaksızın Hazineye intikal edeceğinden; bu nitelikteki işgaller için ecrimisil, zeminle birlikte muhdesat da dikkate alınarak tespit ve takdir edilir." düzenlemesi yer almaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı Kanun'un 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, 22/07/2014 tarihli Taşınmaz Tespit Tutanağında. Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki alanın, 01/05/2012-22/07/2014 tarihleri arasındaki dönemde 302,95 m2’sinin kafeterya binası ve 113,90 m2'sinin kafeterya bahçesi olmak üzere davacı şirket tarafından …Cafe adıyla işgal edildiği tespitine ve "Söz konusu kafeterya.

Camii’nin yanındayken (39.35 m2') ...01/2012 de yıkılarak, 01/05/2012 tarihinde yeni (şimdiki) yerine taşınmıştır" notuna yer verildiği; … tarih ve … sayılı Ecrimisil Kıymet Takdir Kararı ile dava konusu toplam 456,20 m2 yüzölçümlü işgale ilişkin olarak 25/12/2009– 22/07/2014 tarihleri arasındaki dönem için 265.761,17 TL ecrimisil bedeli ile 19.814,66 TL muhdesat bedeli olmak üzere toplam 285.575,83 TL bedel tespit ve takdir edildiği;

dosyada bulunan bila tarihli hesaplama cetvelinin tetkikinden 25/12/2009-31/01/2012 tarihleri arasındaki dönemde 39,35 m2 alan için ve 01/05/2012-22/07/2014 tarihleri arasındaki dönemdeyse 302,95 m2 bina ve 113,90 m2 bahçe için ayrı ayrı hesaplama yapılmak suretiyle 265.761,17 TL ecrimisil ile 19.814,66 TL muhdesat bedeli olmak üzere toplam 285.575,83 TL tutarındaki … tarih ve … sayılı ecrimisil ihbarnamesi ile anılan ihbarnameye davacı tarafından yapılan itirazın reddi yolundaki dava konusu 09/06/2016 tarih ve 2350 sayılı ecrimisil düzeltme ihbarnamesinin düzenlenerek tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, … tarihinde mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporunun incelenmesinde ise alan yönünden, kafeteryanın son olarak taşındığı yerden de kaldırılmış olduğu ve yüz ölçümünün bu safhada teknik olarak tespitinin mümkün olmadığı belirtildikten sonra, internet üzerinden ulaşılan fotoğraflar ile.

Asliye Ceza Mahkemesinin E:…, K:… sayılı dosyası kapsamında mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak alınan 21/03/2016 tarihli bilirkişi raporunun karşılaştırılması sonucunda, bina ölçüsünün fotoğraflarda görülen gölgelikler dikkate alınmadan yapılmış olabileceği ve bu nedenle kafeterya binasının alan hesabında taşınmaz tespit tutanağıyla bilirkişi raporu arasında fark oluştuğu ve "davalı idarece kafeterya binası için belirlenen 302,95 m2 alanın doğru olduğu" kanaatine varıldığının ve "dosya içersindeki krokide de görüldüğü gibi heyetimizce yapılan araştırma ve inceleme neticesinde,

2012 yılı Mayıs ayından önce …Camii’nin yanında bulunan mülkiyeti …Belediyesi’ne ait … ada … parsel sayılı taşınmazda faaliyet gösterdiği iddia edilen kafeteryanın bir kısmının 'Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki Alan'da" kaldığının ve kafeterya bahçesi yönünden de "kullanılan kısım 113,90 m2 olup, taraflar arasında tartışma konusu değildir... işgalin şemsiye ile masa ve sandalye konulmak suretiyle yapılmakla beraber,

işgal döneminde söz konusu alanın zemininin de dış mekan döşeme kaplaması olduğu" anlaşıldığı ifade edilerek alan yönünden taşınmaz tespit tutanağında işaret edilen işgal alanı ve not kısmına itibar ettiklerinin belirtildiği buna karşın, rapora (şekil 2) olarak alıntılanmış krokinin dosyada bulunmadığı ve bu nedenle hangi kurum tarafından ve hangi tarihte hazırlandığı anlaşılamayan, başka bir anlatımla idarece taşınmaz tespit tutanağı düzenlenmemiş bir işgal yönünden, teknik ve yargısal denetime elverişli olmayan krokiye dayanılarak alan belirlemesi yapıldığı; bedel yönünden ise bir kısım emsal incelendikten sonra,

dönem ve alanlar itibariyle idare ile aynı ecrimisil bedellerinin belirlendiği, buna karşın kontrole elverişli bir hesaplama yapılmamış olduğu, bu nedenle de mevzuat uyarınca ecrimisilin muhdesat da dikkate alınarak hesaplanması gerekmekte iken, bilirkişilerce hesaplanan tutarın, Asliye Ceza Mahkemesi yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporunda da "yapı" olarak nitelenmiş bulunan muhdesatlar dikkate alınmak suretiyle mi belirlendiği yoksa salt zemin bedeli olarak mı hesaplandığı anlaşılamamıştır.

Buna karşın aynı raporun 5.5 numaralı "Muhdesat Bedeli Hesabı" başlıklı bölümünde "Ecrimisil Kıymet Takdir Kararında... 19.814,65 TL muhdesat bedelinin ne için hesap edildiği Bilirkişi Kurulumuzca anlaşılamamıştır." ifadesine yer verildikten sonra yine idare ile aynı muhdesat bedelinin belirlendiği, ancak sonuç bölümünde sadece ecrimisil tutarlarına yer verildiği anlaşılmıştır.

Uyap Sistemi üzerinden,.

Asliye Ceza Mahkemesinin E:…, K:… sayılı dosyasının ve dosya kapsamında 29/02/2016 tarihinde mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak alınan 21/03/2016 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; rapora konu binanın, Taşınmaz Tespit Tutanağında "yeni (şimdiki) yer" olarak ifade edilen alan olduğu ve yapının, kıyı kenar çizgisinin deniz tarafına betonarme set çekilip, kara tarafının doldurularak yaya ve araç yolu ile dolgu üzeri yeşil alan olarak düzenlenen taşınmazın yeşil alan bölümüne, dolgu eşelenmeksizin mevcut zemine atılmış temel üzeri çelik konstrüksiyon taşıyıcı sistem olarak inşa edildiği,

takribi 21,30 x 6,30 mt (134,19 m2) ebatlarında H:3,0 mt yüksekliğinde olduğu ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca bina kapsamında olduğu, kıyı kenar çizgisinin kara tarafında kaldığı ve daha önce. Cami duvarına bağlı-bitişik olarak yapılmış bulunan kafe ve tuvaletin 80,00 mt doğu yönüne çekilerek şu anki yerine çekildiğinin belirtildiği görülmüştür.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

İşgal nedeniyle alınan bir tazminat olan ecrimisil tutarının hesaplanmasında, taşınmazın, mevkii, kullanım şekli, elde edilen gelir, altyapı, ulaşım kolaylığı gibi tüm faktörlerin etkili olduğu dikkate alındığında, ecrimisilin fahiş olduğu iddiasının emsal bir taşınmaza göre değerlendirilmesi yolunun seçilmesi ve bu emsalin taşınmaza en yakın özellikleri taşıyan nitelikte olması gerektiği kuşkusuzdur. Diğer bir ifadeyle, ecrimisil bedeli hesaplanırken öncelikle işgal edenin bu tür bir yeri serbest piyasada kiralaması halinde rayiç kiranın ne olacağının belirlenmesi ve işgal edenin elde ettiği yararın göz önünde tutulması gerekmektedir.

Yukarıda incelenen mevzuat uyarınca, taşınmaz tespit tutanağına dayanmayan bir işgal yönünden ecrimisil alınamayacağından 01/05/2012 tarihinden önceki dönem yönünden ecrimisil istenemeyeceği; sonrasındaki dönem yönünden ise işgale son verilmiş olması sebebiyle işgal alanının yeniden ölçülmesinin mümkün olmaması karşısında. Yargıtay tarafından kusurlandırılmadığı sürece resmi belge niteliğini haiz bulunan.

Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı dosyası kapsamında mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak alınan 21/03/2016 tarihli bilirkişi raporu ile ecrimisil isteminin dayanağı bulunan taşınmaz tespit tutanağı arasındaki farklılık, yine resmi belgelerle ortaya konulmak suretiyle giderilmediği sürece anılan rapora itibar edilmesi gerektiği ve nihayetinde ecrimisil bedelinin, muhdesatlar da dikkate alınmak suretiyle hesaplanması gerektiği, başka bir anlatımla zemin ve muhdesat için ve her bir işgal türü yönünden (kafe, bahçe gibi) ayrı bedeller şeklinde değil,

işgaller bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle muhdesatın işletmeye kattığı değer dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Bu durumda Bölge İdare Mahkemesince, … Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı dosyasının hukuki aşamaları da takip edilerek onaylı bir nüshası dosya kapsamına getirtildikten sonra, işgale son verilmiş olması sebebiyle dosya üzerinde inceleme yapılmak ve yukarıda değinilen çelişkiler giderilmek suretiyle, yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak bilirkişi raporu dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekmekte iken, dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf istemlerinin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.