Danıştay 10. Daire E.2019/2965 K.2020/3387

2- … 3- … 4- … 5- … 6- … 7- …

VEKİLLERİ

Av. …., Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği / …

İSTEMİN_KONUSU : … (Kapatılan) ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 13/10/1993 tarihinde Tunceli ili, Hozat ilçesi, … köyüne gelen güvenlik güçlerince rehberlik yapması amacıyla götürülen murisleri ...'dan bir daha haber alınamaması ve hakkında gaiplik kararı verilmesi nedeniyle meydana gelen zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini istemiyle yapılan başvurunun kısmen reddine ilişkin Tunceli Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve 25.880,64 TL maddi tazminat ile her bir davacı için 12.000,00 TL olmak üzere toplam 84.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. (Kapatılan) ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla; davacılar tarafından, 13/10/1993 tarihinde Tunceli ili, Hozat ilçesi, … köyüne gelen güvenlik güçlerince rehberlik yapması amacıyla götürülen murisleri …'dan bir daha haber alınamaması ve hakkında gaiplik kararı verilmesi nedeniyle meydana gelen zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini istemiyle başvuruda bulunulması üzerine,

Tunceli Valiliği Zarar Tespit Komisyonu'nun …. tarih ve … sayılı kararıyla "5233 sayılı Kanun'da kayıp olan ya da hakkında gaiplik kararı verilen kişilere veya varislerine tazminat ödeneceğine dair hüküm bulunmadığı" gerekçesiyle başvurunun reddedildiği, anılan ret kararının iptali istemiyle açılan davada.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bunun üzerine, 5233 sayılı Kanun kapsamında yapılan başvurunun yeniden değerlendirmeye alındığı ve Tunceli Valiliği Zarar Tespit Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla davacılara uğranılan zararlara karşılık olarak 23.580,64 TL ödenmesine ilişkin işlemin tesis edildiği, bu işlemin iptali ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 25.880,64 TL maddi, 84.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hükmedilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı,

Tunceli Valiliği Zarar Tespit Komisyonu'nun … tarih ve … sayılı kararı, anılan Komisyon kararı üzerine. İdare Mahkemesi'nin iptal kararı ve iş bu davanın konusu olan Komisyon kararının birlikte incelenmesi neticesinde, davalı idarece, uyuşmazlık konusu olayın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek, davacıların zararının 5233 sayılı Kanun uyarınca tazmin edildiği,.

İdare Mahkemesi kararının tam olarak uygulandığı, usulüne uygun olarak davacıların veraset ilamındaki payları da dikkate alınarak hesaplama yapıldığı görüldüğünden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan, davacıların maddi tazminat isteminin reddi gerektiği, davacıların manevi zararlarının tazminine ilişkin olarak ise, 5233 sayılı Kanun'da manevi zararın tazminine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, manevi zararın 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanma olanağı bulunmadığından bu istemin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, murislerinin kaybıyla ilgili olarak idarenin doğrudan sorumlu olduğu, 23.580,64 TL olarak belirlenen tazminata ek olarak 2.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı verilmesi gerektiği, manevi tazminat açısından ise 5233 sayılı Kanun'un manevi tazminatı yasaklamadığı, genel tazminat ilkelerinin uygulanması gerektiği, ağır hizmet kusurunun olması nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin; toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu. 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevlerinin.

Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu.

125. maddesinde ise, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi de, Anayasanın öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.

Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır.

Sosyal risk ilkesinin, terör olaylarına ilişkin olarak 5233 sayılı Kanun ile yasalaşması karşısında, terör eylemleri nedeniyle uğranılan maddi zararlara yönelik istemlerin anılan Kanun çerçevesinde karara bağlanması gerektiği açıktır.

Ancak, 5233 sayılı Kanun, sosyal risk ilkesi dışında, nedensellik bağına dayalı hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk sebebine dayanılarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesine göre tam yargı davası açılmasına engel oluşturmadığı gibi, olayda idarelerin hizmet kusurunun ya da kusursuz sorumluluğunun saptandığı durumlarda, olay terör eylemi olsa bile uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında çözümlenemeyeceğinde duraksama bulunmamaktadır.

Dairemizin konuyla ilgili yerleşik içtihadı da; terör eylemi sonucu bir zararın ortaya çıkması durumunda, öncelikle söz konusu olayın meydana gelmesinde idarelere atfı kabil bir hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk hallerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, idarenin gerek hizmet kusuru gerekse kusursuz sorumluluk hallerinin olayda bulunmaması durumunda 5233 sayılı Kanun kapsamında gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verileceği yönündedir.

Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır.

Genel bir ifade ile "terör olayları" olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler.

Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.

Terör eylemleri nedeniyle mağdur olan bireylerin zararlarının sulh yoluyla ödenebilmesi amacıyla 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun 27/07/2004 tarihinde yürürlüğe girmiş, Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından AİHM nezdinde açılan davalarda hükümetin yaptığı itirazlar yerinde görülmüş ve 5233 sayılı Kanun'un etkin bir başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanunun gerekçesinde, "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. ... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakarlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. ... Bu çerçevede...

Terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması ... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." denilmekle birlikte, komisyonlarda tartışılan manevi zararlara ilişkin olarak Kanunda olumlu ya da olumsuz herhangi bir ibare yer almamaktadır.

Yine konuya ilişkin yasama çalışmalarından anlaşıldığı üzere, sözü edilen Kanunun temel amaçlarından biri de yargı dışı bir yöntem geliştirerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bu konuda yapılan başvuruları sona erdirip, bireyler aleyhine oluşan dengenin iç hukukta geliştirilen usullerle yeniden kurulmasını sağlamaktır. Bu çerçevede, 5233 sayılı Kanun çıkarılmadan önce Danıştay içtihatları ile terör olayları nedeniyle uğranılan manevi zararların Anayasa'ya dayalı olarak sosyal risk ilkesi uyarınca tazmini olanaklı iken, yasama organınca, özellikle yaşam hakkı başta olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açar nitelikte ve manevi tazminat ödenmesini engellemek amacına yönelik böyle bir kanunun yürürlüğe konulduğu söylenemez.

Terör eylemleri sonucu oluşan olaylar incelendiğinde, bir taraftan hayvanlara, ağaçlara, ürünlere, ev ve ev eşyalarına ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen zararlar, yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm nedeniyle uğranılan zararlar ya da kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklı maddi zararlar yanında, esasen terör eylemlerine maruz kalan vatandaşların hayatları boyunca çektikleri ve çekecekleri üzüntü, acı, elem ve psikolojik buhran, vb. gibi manevi zararların da mevcut olduğu ve bu manevi zararların büyük sıkıntılara yol açacağı hususu inkar edilemez bir gerçektir.

Dolayısıyla, idare hukuku kuralları çerçevesinde Anayasa'ya dayalı olarak geliştirilen bir ilke uyarınca manevi zararların karşılanma olanağının, içeriği itibarıyla engelleyici bir hüküm taşımayan Kanun ile ortadan kaldırıldığından bahsedilmesi olanaksızdır.

Kaldı ki, manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir.

İşte bu niteliğinden dolayı sorumluluk hukukunun genel çerçevesinde manevi tazminatın miktarı her bir olay ve birey yönünden yargı yerlerince farklı şekilde değerlendirileceğinden, manevi tazminat miktarının idare organlarınca takdir edilmesini sağlayacak şekilde yasayla belirlenmesi de müessesenin niteliği ile bağdaşmayacağından, yasa koyucunun bunu Kanunda açıkça öngörmesini beklemek de gerçekçi değildir.

Bununla birlikte.

İdare Mahkemesi tarafından, 5233 sayılı Kanun'un, terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların manevi zararları dışında yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 11., 36., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi'nce verilen 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararın manevi zararlara ilişkin bölümünde, "...5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan,

idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasadır. Yasa bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirmiştir...

5233 sayılı Yasa, idarenin eylem ve işleminin sonucu olmayan ve herhangi bir idari işlem veya eylemle doğrudan nedensellik bağı da bulunmayan, ancak terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararların da tazmini yolunu açan, bu anlamda idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişleten bir yasadır.

Bu Yasa idarenin kusursuz sorumluluk alanını genişletmekle birlikte, aynı zamanda terör ve terörle mücadele sırasında meydana gelen zararlardan sadece maddi olan kısmının sulh yoluyla tazminine ilişkin esas ve usulleri belirlemektedir.

Yasa’da bu zararlardan manevi olan kısmın idareden talep edilemeyeceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi, 12. maddede sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır denilerek Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bu nedenle itiraz konusu ibare, idarenin sorumluluk alanını daraltan veya idari işlem veya eylemlere karşı yargı yolunu kapatan bir hüküm içermemektedir...." gerekçelerine yer verilmiştir.

Anılan Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, 5233 sayılı Kanun, idarenin terör olaylarına dayalı kusursuz sorumluluk alanını genişleten, oluşan zararların yargı yoluna başvurmadan sulh yoluyla ödenmesini öngören, bu yönüyle uyuşmazlığın sadece maddi zararlara ilişkin kısmının yargı dışı alternatif bir yöntemle giderilmesini sağlayan, ancak manevi zararların karşılanmasını da engellemeyen nitelikte bir Kanundur.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 18888/02 nolu başvuruya konu 12/01/2006 tarihli Aydın İçyer - Türkiye kararının 81. paragrafında, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunla ilgili olarak “Tazminat kanununda yalnız maddi zararlar için tazminat talep etme olanağının bulunduğu doğru olsa da kanunun 12. maddesinin idari mahkemelerde manevi zarar için tazminat talep etme olanağı verdiği görülmektedir.” ifadesine yer verilmiştir.

Dolayısıyla, terör olayları nedeniyle meydana gelen ve sosyal risk ilkesi kapsamında bulunup 5233 sayılı Kanun uyarınca karşılanmayan ilgililerin ileri sürdükleri manevi zarara bağlı tazminat taleplerine ilişkin uyuşmazlıklarda, idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde 2577 sayılı Kanunun öngördüğü usullere tabi olarak manevi tazminat ödenip ödenmeyeceğine ilişkin yargısal incelemenin yapılması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dilekçesinin incelenmesinden; davacılar tarafından, 13/10/1993 tarihinde Tunceli ili, Hozat ilçesi, … köyüne gelen güvenlik güçlerince rehberlik yapması amacıyla götürülen murisleri …'dan bir daha haber alınamaması ve hakkında gaiplik kararı verilmesi nedeniyle meydana gelen zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini istemiyle Komisyona başvurulduğu, Tunceli Valiliği Zarar Tespit Komisyonu'nun … tarih ve …. sayılı kararıyla davacılara uğranılan zararlara karşılık olarak 23.580,64 TL ödenmesine ilişkin işlemin tesis edildiği, manevi zararlar tazmin edilmediğinden uyuşmazlık tutanağı imzalandığı,

davacıların murisleri hakkında gaiplik kararı alındığı ve söz konusu kararın kişinin öldüğüne karine teşkil ettiği, davacıların murislerinin terörle mücadele sırasında öldürüldüğü, adil bir maddi tazminatın 5233 sayılı Kanun'un düzenlediği tazminat yanında davacıların miras bırakanının idari görevlilerce kaybedilmesi olgusu dikkate alınarak kendilerine destekten yoksun kalma tazminatı verilmesiyle sağlanacağı,

murisin kaybından idarenin doğrudan sorumlu olduğundan bahisle olaya ilişkin olarak 5233 sayılı Kanuna göre belirlenen 23.580,64 TL tazminata ek olarak bilirkişi tarafından destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanması ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 2.000,00 TL tazminatın ödenmesi gerektiği, Devletin sorumluluklarını yerine getirmediği ileri sürülerek 5233 sayılı Kanun'un 12. maddesi ve Anayasa'nın 125. maddesine göre manevi tazminat talep edilebileceğinin belirtildiği görülmektedir.

Söz konusu dava dilekçesinden, davacılar tarafından 5233 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edilen işlemin iptali istenilmekte birlikte yanısıra olaya ilişkin olarak 5233 sayılı Kanun kapsamında mı, yoksa 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında, başka bir ifadeyle genel hükümler kapsamında mı tazminat istendiğinin tam olarak anlaşılamadığı, dava dilekçesinin net olmadığı, iki ayrı husustan da bahsedildiği anlaşıldığından öncelikle dava dilekçesinin reddine karar verilerek dava konusunun netleştirilmesi, daha sonra da istemin konusuna göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken belirtilen yönde herhangi bir inceleme yapılmaksızın 5233 sayılı Kanuna dayalı olarak verilen kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.