Danıştay 10. Daire E.2019/4862 K.2021/1846

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 15 işçinin işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri ile 2014/08. dönemine ait aylık prim ve hizmet belgesinin yasal süresi içinde Kuruma verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Kanun uyarınca 89.019,00 TL idari para cezası ile tecziyesine ilişkin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Küçükçekmece Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; davacıya, Küçükçekmece İlçe Emniyet Müdürlüğünün 04/05/2014 ve 24/08/2014 tarihli tutanakları ile sigortasız işçi çalıştırdığından bahisle 89.019,00 TL tutarında idari para cezası kesildiği, cezanın polis memurlarının tutmuş olduğu tutanaklara dayandırıldığı, SGK denetmenleri veya yetkili memurları tarafından davacı işyerinde yapılan herhangi bir denetimin bulunmadığı, işyeri tespit tutanağı ve denetim raporunun yer almadığı, işlemin tek dayanağının 04/05/2014 ve 24/08/2014 tarihli Emniyet tutanakları olduğu,

yeterli tespit yapılmadan ve bilgi belge elde edilmeden dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, işyerine yönelik ihbar üzerine emniyet birimlerince denetim yapıldığı, sigortasız işçi çalıştırıldığının tespit edilmesi üzerine tutanağın 12/09/2014 tarihli yazı ile kuruma gönderildiği, tutanaklarda ismi geçen çalışanların işe giriş bildirgesinin ibraz edilmediği, davacı iddialarının çelişkili ve samimiyetsiz olduğu, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıya ait lokanta faaliyetinde bulunan iş yerine yönelik yapılan ihbar üzerine emniyet birimleri tarafından 24/08/2014 tarihinde fiili denetim yapıldığı, denetim sonucu hazırlanan tutanağın İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne gönderildiği, tutanakta ismi geçen kişilerin kayıtdışı çalıştığından bahisle 15 işçinin işe giriş bildirgesi ile bu işçilerin işten ayrılış bildirgelerinin ve 2014/08. ayına ait aylık prim ve hizmet belgesinin süresi içinde Kuruma verilmediğinin tespit edildiğinden bahisle davacının 89.019,00 TL idari para cezası ile cezalandırıldığı, bu işleme yapılan itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde. "İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 9. maddesinin 3. fıkrasında;

"birinci fıkranın (a), (c) ve (d) bentlerine göre sigortalılığı sona erenlerin durumları işverenleri tarafından, (b) bendinde belirtilen şekillerde sona erenlerin durumlarının ise kendileri ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme halinin bildirildiği kuruluşlar veya vergi daireleri tarafından, en geç on gün içinde Kuruma bildirilir." hükmü, işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde.

"İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tabi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar,

diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür." hükmü, 102. maddesinin 1. fıkrasının "a/2" bendinde.

"8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, "a/3" bendinde;

"işyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin (2) numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde,

bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü, “c” bendinde. “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;....

4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı,

işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü, "j" bendinde ise.

"9'uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirim ile 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesinde yer alan sandıklara, sandık iştirakçiliğinin başlama veya sona ermesine ilişkin bildirimi, süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler hakkında,

bir takvim ayında işlenen bu fiillerden dolayı tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun'un 59. maddesinin 1. fıkrasında. "Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür.", hükmüne 7. fıkrasında da. "Kamu idarelerinin denetim elemanları, kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır.

Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum, bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, davacıya ait iş yerinde fuhuş amaçlı konsomatris çalıştığı ve mekanda fuhuşa aracılık edildiği yolunda yapılan şikayet üzerine İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak - Kumar Büro Amirliği ekipleri tarafından 28/04/2014 tarihinde denetim yapıldığı, denetim sonucu düzenlenen tutanağın İstanbul Sosyal Güvenlik il Müdürlüğüne gönderildiği, tutanakta ismi geçen kişilere ait sigortalı bildirimlerine rastlanılmadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği, İdare Mahkemesince.

Sosyal Güvenlik Denetmenleri veya yetkili memurları tarafından davacı işyerinde yapılan herhangi bir denetimin bulunmadığı, işyeri tespit tutanağı ve denetim raporunun yer almadığı, işlemin tek dayanağının 04/05/2014 ve 24/08/2014 tarihli Emniyet tutanakları olduğu, yeterli tespit yapılmadan ve denetim elemanı olarak kabul edilmesi mümkün olmayan polis memurlarınca yapılan inceleme sonucu tutulan tutanağa istinaden dava konusu işlemin tesis edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ceza verilebilmesi için cezaya esas alınan fiil ve olayların somut, kesin ve hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde davalı idarece tespiti gerekli ve zorunludur. Bu tespitler çalışanların şikayet ve itirazlarına, işverene ait kayıt ve defterlere, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerine bakılarak yapılabilecek ve aksi sabit oluncaya kadar bu tespitlere itibar edilecektir.

Burada öncelikle incelenmesi gereken husus, diğer kamu idarelerinin denetim elemanı kavramından kimlerin anlaşılması gerektiğidir. Yukarıda aktarılan 59. maddenin 7. fıkrasında yer alan "denetim elemanları" kavramının 5754 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda getirildiği, değişiklikten önce bu kavramın, ilk fıkrada belirtilen "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları" şeklinde olduğu dikkate alındığında "denetim elemanı" kavramının "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar" kavramından farklı olarak kendi mevzuatına göre denetim yapabilen kamu görevlilerini kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, kamu idareleri denetim elemanının, kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatını haiz kişileri ifade ettiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde, denetim elemanları; salt denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar olan müfettiş, kontrolör, denetmen ve kontrol memurunu da kapsayan ancak daha geniş bir görevlendirme alanı içerisinde yer alan ve kendisine mevzuatı gereği ülke, bölge veya il düzeyinde denetim ve inceleme yetkisi verilmiş kamu idarelerinin diğer memurlarını da ifade etmektedir.

Burada incelenmesi gereken ikinci husus ise, denetim elemanlarınca yapılan bildirimler esas alınarak Kurumca işlem tesis edilip edilemeyeceğidir.

5510 sayılı Kanun'un 59. maddesinde belirtilen "Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı" yolundaki hüküm ve anılan Yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen, kolluk güçlerince işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespitin ya da kayıt inceleme tutanağının ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınacağı, bu tutanaklarda bir eksiklik olması halinde eksikliklerin tamamlatılması için ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gönderileceği,

ilgili kamu kurum ve kuruluşundan gelen yazıda belirtilen tespitler hakkında ayrıca denetim yapılmaksızın işlem yapılacağı şeklindeki kurallar dikkate alındığında, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin, idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma ve denetim yapılmaksızın işlem tesisinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, 5510 sayılı Kanun uyarınca denetim elemanı olarak kabul edilmesi gereken kolluk güçleri tarafından yapılan tespitlerin dava konusu işlemin tesis edilmesi için yeterli olup olmadığının, tespitin aksini ortaya koyacak iddiaların ve buna ilişkin bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirme yapılmadan dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesinin 1. fıkrasının a/3 bendi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanarak ceza verilebilmesi, idari para cezasına konu fiilin işlenmesi üzerine ilk fiil karşılığında ilgili hakkında idari para cezası işlemi tesis edilmesi ve aynı fiilin bir yıl içinde tekrar işlenerek yeni bir işlem tesis edilmesi halinde mümkündür.

İdare Mahkemesince, tutanakta ismi geçen tüm kişiler hakkında işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, tekerrür hükümleri uygulanarak verilen idari para cezasında tekerrür şartlarının bulunup bulunmadığı ortaya konularak ve tüm ceza kalemleri irdelenerek bir karar verilmesi gerektiği hususu da tabiidir.