Danıştay 10. Daire E.2019/5514 K.2022/5269

2- … 3- … 4- … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLLERİ

Huk. Müş. Av. … Huk. Müş. Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU

Davacılar tarafından, Manisa Devlet Hastanesinde geçirdiği bir dizi ameliyat neticesinde yakınları ...'ın hayatını kaybettiği olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık eşi Duran için 100.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi; çocukları … ve … için ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi; kardeşi … ve torunu … için ayrı ayrı 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 500.000,00 TL tazminatın 19/01/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davanın reddine, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan maddi tazminat tutarı üzerinden belirlenen 10.750,00 TL ve reddolunan manevi tazminat üzerinden duruşmalı işler için belirlenen 1.510,00 TL olmak üzere toplam 12.260,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararında gerekçeye yer verilmediği, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Gastroenteroloji Bilim Dalının tanzim ettiği rapor ile Adli Tıp Genel Kurulundan alınan raporun çeliştiği, çelişki giderilmeden ve Adli Tıp Genel Kurulu raporunun hükme esas alınma sebebi açıklanmadan verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, hükme esas alınan raporun taraflı olduğu ve eksik incelemeye dayandığı, müteveffanın intragastrik balon yerleştirme işlemi için değil kapalı safra kesesi ameliyatı yapılmak için ameliyata alındığı,

hekimin balonu yanlış lokasyonda şişirmesi sonucu oniki parmak bağırsağının parçalandığı, bu işlem için uygun aydınlatma yapılmadığı, geçersiz bir onam alındığı, raporda balonun neden daha aşağı indiği ve orada şişirildiğinin tartışılmadığı, bu işlemin genel anestezi altında yapılmasının bir kusur olup olmadığının irdelenmediği, işlemi yapan doktor tarafından balon yerleştirme gerekliliğinin tespit edilmediği, başka bir doktor tarafından kontrolünün yapıldığı, onam formunun ameliyat günü imzalatıldığı, hastaya yeterince düşünmesi için zaman tanınmadığı,

acil bir operasyon olmadığından onam içeriğinin daha ayrıntılı tutulması gerekirken yüzeysel olduğu, onamda başka bir operasyon ile birlikte ve genel anestezi altında yapılması durumunda oluşabilecek risklerden bahsedilmediği, onam formunda yaralanmadan bahsedildiği, olayda ise parçalanma durumunun bulunduğu, mideye balon yerleştirilmesi için hekimin yetkisi olmadığı, işlemi yapan hekimin genel cerrahi uzmanı olduğu, endoskopik işlemlerin hangi branş uzmanlarınca yapılacağına ilişkin yeni düzenleme yapıldığı, Adli Tıp Kurulu raporunda hekimin operasyonu yapmaya yetkili olup olmadığının tartışılmadığı,

işlemin genel anestezi altında yapılmaması gerekirken bunun raporda tartışılmadığı, örnek onam formlarında operasyonun sedasyon altında yapılacağının belirtildiği, Adli Tıp Kurumu raporunda karara katılanlar arasında gastroenteroloji uzmanının bulunmadığı, hekimin kusurunun bulunduğuna ilişkin Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından oluşturulan raporda gastroenteroloji uzmanlarının da imzasının bulunduğu iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı idare yanında müdahil Yücel Özsoy tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Davanın Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

02/01/2017 tarih ve 29936 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 inci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." düzenlemesi,

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Öte yandan Tarife'nin ikinci kısmının ikinci bölümünün 17. satırında; İdare ve Vergi Mahkemelerinde takip edilen davalar için ödenecek ücret duruşmasız ise (a) bendine göre 990,00 TL, duruşmalı ise (b) bendine göre 1.510,00 TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, davacılar tarafından, Manisa Devlet Hastanesinde geçirdiği bir dizi ameliyat neticesinde yakınları ...'ın hayatını kaybettiği olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık eşi … için 100,000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi; çocukları … ve … için ayrı ayrı 100.000,00 TL manevi; kardeşi Murat ve torunu Kuzey için ayrı ayrı 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 500.000,00 TL tazminatın 19/01/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, davanın reddine, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan maddi tazminat tutarı üzerinden belirlenen 10.750,00 TL ve reddolunan manevi tazminat üzerinden duruşmalı işler için belirlenen 1.510,00 TL olmak üzere toplam 12.260,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiş, temyize konu Bölge İdare Mahkemesince de davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, tümden ret veya kısmen kabul kısmen retle sonuçlandığı durumlarda kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminata ilişkin vekalet ücretinin Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, tamamı reddedilen maddi tazminat istemi yönünden davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmediğinden, bu hususun Bölge İdare Mahkemesince düzeltilmemiş olmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu durumda; dosyada yargılamanın duruşmalı yapıldığı da gözetilerek, temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan "istinaf başvurusunun reddine" ibaresinin " istinaf isteminin reddine, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan 'Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddolunan maddi tazminat tutarı üzerinden belirlenen 10.750,00 TL' ibaresinin, 'reddolunan maddi tazminat üzerinden duruşmalı işler için belirlenen 1.510,00 TL' şeklinde; '12.260,00 TL' ibaresinin ise '3.020,00 TL' şeklinde düzeltilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

(X)KARŞI OY

Reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren, "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının, bu hususta yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.