Danıştay 10. Daire E.2019/5549 K.2022/6225

Dava konusu istem: Davacı tarafından, gözündeki rahatsızlık nedeniyle başvurduğu Yüzüncü Yıl Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde yapılan muayene, tetkik, tedavi, ameliyat ve sonrasındaki ilaç kullanımı sonucu gözünde görme kaybı oluştuğu iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdüğü zararlarına karşılık 50.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyadaki bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun … tarih ve …karar numaralı raporu uyarınca, davalı idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı ve davacının maddi ve manevi tazminat talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun İdare Mahkemesi kararının esası yönünden reddine, reddedilen maddi tazminat için idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden kabulü ile kararın bu kısmının kaldırılmasına, reddedilen maddi tazminat için 1.510,00 TL maktu avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunun yeterli olmadığı ve bir üniversite bünyesinde oluşturulacak heyetten yeni bilirkişi raporu alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemine konu kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının onanması, manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Sağ gözünde görme kaybı, sol gözünde ise az görme şikayeti olan davacı 25/04/2005 tarihinde göz içi basıncının düşürülmesi için sol gözünden ameliyat olmuş, 24/12/2009 tarihinde ise ağrılı durumu azaltmak amacıyla fakomorfik glokom tanısıyla sağ gözünden katarakt ameliyatı olmuş, son yapılan ameliyatta ekspulsif hemoraji gelişmiş, ileri tetkik ve tedavi açısından değerlendirilmek üzere Beyoğlu Göz Hastalıkları Hastanesine sevgi uygun görülmüş; meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla bakılmakta olan dava açılmıştır.

Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve …karar numaralı raporda, "08/04/2005 tarihli göz muayenesinde sağ gözünün 30 yıldır görmediğini ifade ettiği ve muayenesinde de bunu teyit eden bulgular (görme ışık hissi yok, dışa kayma, korneal lökom, göziçi basıncı ölçülemeyecek kadar yüksek) olduğu, sol gözünün 7-8 aydır az gördüğünü ifade ettiği ve görmesinin üç metreden parmak düzeyine inmiş olduğu, göziçi basıncının 50 mmHg olduğunun saptandığı,

25/04/2005 tarihinde göz içi basıncını düşürmek için trabekülektomi yapıldığı, 24/12/2009 tarihinde fakomorfik glokom tanısıyla katarakt ameliyatı yapıldığı, ekspulsif hemoraji geliştiği, kompresyona rağmen hemorajinin engellenemediği, ileri tetkik ve tedavi açısından değerlendirmek üzere Beyoğlu Göz Hastalıkları Hastanesine sevkinin uygun olduğunun kayıtlı olduğu, Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi ve Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde takip muayenelerinin yapıldığı bildirilen davacı hakkında düzenlenen adli ve tıbbî belgelerle yukarıya kaydedilen bilgi ve bulgular birlikte değerlendirildiğinde.

24/12/2009 tarihinde fakomorfik glokom tanısıyla konulan lens ekstraksiyon endikasyonunun tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyat esnasında gelişen expulsif hemorajinin bu tarz hastalarda ender görülen en ağır komplikasyon olduğu cihetle, ilgili hekime atfedilecek kusur bulunmadığı" yönünde görüş belirtilmiştir.

… İdare Mahkemesince bu rapor hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş; …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince de, davacının istinaf başvurusunun kısmen reddi ile … İdare Mahkemesi kararının esasa yönelik davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile reddedilen maddi tazminat için davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi yönünden bozulmasına, reddedilen maddi tazminat için 1.510,00 TL maktu avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

…Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, 17/10/2022 tarihinde Dairemizce verilen ara kararı ile 24/12/2009 tarihinde gerçekleştirilen ameliyattan önce davacının aydınlatılıp rızasının alındığını gösterir tıbbi belgelerin bulunup bulmadığı davalı idareden sorulmuş; davalı idarece onam formlarının bulunduğu arşive ulaşılamadığı yönünde cevap verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Temyiz İstemine Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararın, Maddi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Manevi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, 24/12/2009 tarihinde fakomorfik glokom tanısıyla konulan lens ekstraksiyon endikasyonunun tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyat esnasında gelişen expulsif hemorajinin bu tarz hastalarda ender görülen en ağır komplikasyon olduğu belirtildiğinden, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; 17/10/2022 tarihinde Dairemizce verilen ara kararı ile 24/12/2009 tarihinde yapılan ameliyattan önce davacının aydınlatılarak rızasının alındığına dair evrakın dosyaya sunulması istenmiş, ameliyata yönelik onam belgesinin davalı idarece dosyaya sunulamadığı görülmüştür.

Bu haliyle; yapılan cerrahi girişim öncesinde davacının bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin bulunmadığı görüldüğünden, belirtilen bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasının sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişeye ve üzüntüye yol açacağı kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, yapılan cerrahi girişim öncesinde aydınlatılmış onam alınmamış olması nedeniyle; davacının uğramış olduğu manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.