Danıştay 10. Daire E.2019/5555 K.2022/4263

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun raporunda, davacıya Mustafa Kemal Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma Hastanesinde yapılan muayene, tetkik ve tedavi uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğunun belirtildiği, anılan rapor doğrultusunda olayda davalı idarenin ihmal ve kusurunun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu …İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı hukuka uygun bulunduğundan, davacının kararın bu kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına, olayda, Adli Tıp Kurumu raporunda iğnenin doğru yere yapıldığı hususunda bir açıklama yapılmayıp yanlış yere yapıldığına ilişkin dosyada tıbbi bir belge bulunmadığının ifade edilmesiyle yetinildiği, doğru yere yapılmış olması halinde dahi bu durumun oluşabileceğinin belirtildiği,

iğne uygulamasının hatalı uygulanmadığı hususunda yeterli açıklıkta bir tespitin yapılamadığı, iğneyi yapan hemşirenin alınan ifadesinde, davacının iğne yapıldığı sırada alkollü olduğunun, bir grup arkadaşı ile birlikte hastaneye geldiğinin, iğne yapılması sırasında arkadaşlarının hastayı güldürdüğünün ifade edildiği,

bu süreçteki olaylarla ilgili olarak davacıların maddi gerçeğe tam olarak hiçbir zaman ulaşamayacakları ve ömür boyu bu hususta kuşku duyacak olmaları karşısında, sağlık hizmeti sunumundaki bu eksikliklerin sonuca doğrudan etkisi olmasa da davacıdaki elem ve ızdırabı arttıracağı, davacıda oluşan elem ve ızdırabı giderecek ve sebebsiz zenginleşmeye yol açmayacak, bununla birlikte davalı idarenin olaydaki kusurunun ağırlığını ortaya koyacak uygun bir tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle 30.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 15/11/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine,

fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, olayda hizmet kusurunun bulunduğu, davanın tamamının kabul edilmesi gerektiği, davalı idare tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, bu hususun olayla ilgili düzenlenen bilirkişi raporunda sabit olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile sonucu itibarıyla usul ve hukuka uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Boğaz iltihabı şikayetiyle 18/02/2013 tarihinde Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi acil servisine başvuran davacıya görevli hekim tarafından yapılan muayene sonrası, üst solunum yolu enfeksiyonu tanısı konulmuş, reçete edilen dikloron ampul kas içine görevli hemşire tarafından yapılmıştır. Davacı, enjeksiyon sonrasında sol bacağında uyuşma ve yanma olduğunu ileri sürmüştür. Davacı hakkında Osmaniye Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 02/09/2013 tarihli özürlü sağlık kurulu raporunda siyatik sinir hasarı ile %20 oranında özür oranı tespit edilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır

Olayla ilgili bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen …tarih ve …karar sayılı raporda; "...dava konusu olayda kişiye glüteal bölgeden intramüsküler enjeksiyon yapıldığının belirlendiği, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği,

enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapılma talimatı veren ilgili hekime herhangi bir kusur izafe edilemediği..." tespitine yer verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”.

"Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...".

22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.". “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır.

Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, duyulan manevi acıyı hafifletecek ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından,

uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tatmin sağlayacak makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Dosyanın incelenmesinden, davacıya enjeksiyon uygulaması öncesi enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatılarak bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, davacının, aydınlatılmış onamının alınmamasından kaynaklı uğradığı manevi zararın, manevi tatmin sağlayacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerektiğinden davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kısmen kaldırılmasına ve manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, kısmen reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçe ile hukuki isabetsizlik görülmemiştir.