Danıştay 10. Daire E.2019/5590 K.2022/4229

2- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri Av. … Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan kan nakli neticesinde davacılardan ...'ya HIV virüsü bulaşmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek ... için 4.000.000,00 TL maddi ve 1.600.000,00 TL manevi, baba ... için 1.000.000,00 TL maddi ve 400.000,00 TL manevi (Mahkeme kararlarında "maddi" ve "manevi" ibareleri sehven birbirinin yerine kullanılmıştır) tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; kan ve kan ürünlerinin alınması, test edilmesi, işlenmesi, depolanması ve transfüzyonunda sorumluluğun ilgili hizmet birimi, transfüzyon merkezi ve hekimde olduğu, Sağlık Bakanlığının denetim yetkisinin transfüzyonda kullanılan kanın içeriğinin (hastalık taşıyıp taşımadığı) kontrolünü kapsamadığı, söz konusu denetim yetkisinin hizmet biriminin fiziki yapısı, teknik donanımı, personel durumu, kanın temini, depolanması,

dağıtımı, immunohematolojik ve mikrobiyolojik testlerde kullanılan yöntemler ile kayıtları Yönetmeliğe, Sağlık Bakanlığı tebliğlerine ve diğer mevzuata uygunluğunun kontrol edilmesini kapsadığı, transfüzyonda kullanılan kanın test edilip edilmediğinden veya eksik test yapılmasından Sağlık Bakanlığını sorumlu tutmanın mümkün olmadığı,

mevzuatta belirtilen planlama ve denetimde eksiklik olursa Sağlık Bakanlığının müterafik kusurundan söz edilebileceği, bu nedenle Türkiye Kızılay Derneğinden (Kızılay) alınan virüslü kanın davacıya nakli olayında Sağlık Bakanlığı'nın denetim görevini yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceği, dolayısıyla hukuken de sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince, davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Kızılaydan alınan kanda HIV (-) barkodu olmasının Sağlık Bakanlığının sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, Kızılay ve davalı idarenin birlikte sorumlu olduğu, dava konusu olayda kusursuz sorumluluk için gereken koşulların da mevcut olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, tarama testlerinin Kızılay tarafından yapıldığı, test sonuçları negatif olarak bildirilen kan ürünleri açısından test yapma zorunluluğunun bulunmadığı ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

"2 gün önce başlayan ekstremitelerde morarma ve kanama" şikayetiyle, 25/05/2014 tarihinde Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvuran davacı ...'ya "akut myeloid lösemi" tanısı konulmuştur. Anılan hastanede yatış yapılarak tedavi gördüğü esnada kendisine 11 adet taze donmuş plazma transfüzyonu yapılmıştır.

Şiddetli baş ağrısı ve febril nötropeni (akyuvar düşüklüğüne ateşin eşlik etmesi) mevcut olan davacıya yapılan Anti-HIV tetkiki pozitif sonuçlanmış olup, davacının haziran ayından itibaren söz konusu rahatsızlığa yönelik tedavisine başlanmıştır.

Daha sonraki süreçte, ilgili kan ürününün Kızılaydan temin edildiği saptanmış, transfüzyon için kullanılan kan ürünlerinin şahit numunelerine yönelik HIV RNA PCR incelemeleri yapılmıştır. 11 adet numuneden 1 numuneye yönelik test pozitif sonuçlanmıştır. Ayrıca, Türk Kızılayı Kuzey Marmara Bölge Kan Merkezi Müdürlüğünce Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesine hitaben yazılan ...tarih ve ...sayılı yazıda, 31/07/2014 tarihli bağışçıya ait yeni numune ile çalışılan Makro ELISA test sonucunun da pozitif olduğu bildirilmiştir.

Davacılardan ...'ya HIV virüsü bulaşmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek, maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Anayasa'nın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükmüne yer verilmiştir.

5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanunun amacı; kan, kan bileşenleri ve ürünleri ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.” hükmü; 2. fıkrasında, “Bu Kanun; kan, kan bileşenleri ve ürünleri hizmetlerini yürüten kamu kurum ve kuruluşları ile bu alanda faaliyette bulunmak üzere Bakanlıkça izin verilmiş gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerini kapsar.” hükmü; "Genel esaslar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Bu Kanun kapsamındaki hizmetlerin planlanması, yürütülmesi ve denetlenmesi hususlarında, Bakanlık münhasıran yetkili ve sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

04/12/2008 tarih ve 27074 Resmî Gazete'de yayımlanan Kan ve Kan Ürünleri Yönetmeliği'nin "Görev ve sorumluluklar" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Kan ve kan ürünleri ile ilgili hizmetlerin planlanması, yürütülmesinin izlenmesi, hizmet birimlerinin açılması ve denetlenmesi hususlarında Bakanlık yetkili ve sorumludur.".

6. fıkrasında, "Kan ve kan bileşenlerinin alınması, test edilmesi, işlenmesi, depolanması, kulanılır hale getirilmesi, kullanıma sunulması, dağıtılması ve transfüzyon uygulamalarının geri bildiriminin izlenmesi, ilgili hizmet biriminin sorumluluğundadır.". 21. maddesinde, "(1) Hizmet birimlerinde yürütülen bütün faaliyetlerin Bakanlıkça çıkarılacak rehbere uygun olması zorunludur. Rehber, bilimsel gelişmelere uygun olarak yılda en az bir defa Kurul tarafından güncellenir.

(2) Rehberde yer alması gereken konular şunlardır:

a) Bağışçı sorgulama formu ve değerlendirme kriterleri,

b) Kan alma usul ve esasları, bağışçı reaksiyonları,

c) Kan bileşenlerinin hazırlanma yöntemleri, taşıması gereken nitelikler, kan bileşenlerinin saklama ve taşınma şartları,

ç) Kalite kontrole ilişkin temel bilgiler,

d) Transfüzyon öncesinde yapılması gereken immunohematolojik testler ve mikrobiyolojik tarama testlerinin yapılışı ve değerlendirilmesi, ..." düzenlemeleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, Tüzüğü Bakanlar Kurulunca onaylanan, kamuya yararlı bir dernek olan Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğü'nün -olay tarihinde yürürlükte olan haliyle- "Kızılayın görevleri" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrası, "Kızılayın Barış Zamanındaki Görevleri: Kızılayın barış zamanında, ulusal ve uluslararası genel görevleri, afet müdahale ve sosyal yardım hizmetleri, kan hizmetleri ve sağlık hizmetleri ile ilgili görevleri bulunmakta olup bu görevleri şunlardır:

Kan hizmetleri görevleri; 1) Halkın güvenli kan ihtiyacının karşılanabilmesi için "gönüllü kan donör programını" geliştirmek ve halkın kan verme alışkanlığı edinmesini sağlamak amacı ile toplumu bilinçlendirme çalışmalarında bulunmak, 2) Ulusal kan politikasının oluşmasına destek sağlamak ve Sağlık Bakanlığı nezdinde yapılan çalışmalara katılmak, 3) Kan hizmetlerini ve kan ürünlerini geliştirilmesi, üretilmesi için gereken birimleri kurmak, geliştirmek ve yaygınlaştırmak, 4) Kan ve kan ürünlerinin ihtiyaç sahiplerine sağlıklı şekilde ulaştırılması için gerekli sistemi kurmak, bu konuda kamu, özel sağlık kuruluşları ve sosyal güvenlik kuruluşları ile sözleşmeler yapmak." şeklindedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında yer alan Prof.

Dr. Ahmet Soysal tarafından Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yöneticiliğine hitaben yazılan yazıda, "Erişkin enfeksiyon hastalıklarının yapmış olduğu incelemede kan naklinin yapıldığı dönemde kan merkezlerindeki kanların hangi testlere tabi tutulacağı belli olup Kızılaydan gelen kanda dörtlü testte herhangi bir etken saptanmamıştır ve kullanılabilir ibaresi olduğu ve dünya genelinde ayrıca ekstra bir teste tabi tutulmadan kanların hastalara verildiği bilinmektedir.

Kızılay kan merkezinden gelen kan ELISA yöntemi ile taranmış, HIV negatif bulunmuş ancak vericinin pencere döneminde olduğu için geriye dönük daha ayrıntılı taramalarında pozitif saptandığı görülmüştür. Bu yüzden özellikle hastanenin ve Kızılay kan merkezinin ihmali söz konusu değildir." ibaresi yer almaktadır.

Davacılar tarafından, Türkiye Kızılay Derneğine karşı açılan ve ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında görülen davada, davalı Derneğin 26/09/2016 tarihli dilekçesinde ise, "...hastaya verildiği bildirilen 11 adet kan bileşeninin bağışçılarından, bağış esnasında prosedürler gereğince alınmış olan şahit numunelerine Türk Kızılayı tarafından Makro ELISA Anti-HIV ve HIV RNA PCR testi uygulandığı, bunların hepsinde Makro ELISA Anti-HIV testi negatif iken, hastaya verilen taze donmuş plazmalardan bir adedinin bağışçısı H. P.'ın şahit numunesine uygulanan HIV RNA PCR testinin 27.500 kopya/ml düzeyinde pozitif olduğu, H. P.'a ait kan bağışının 11/02/2014 tarihinde gerçekleştiği, bağışçıya ait tarama testlerinin nonreaktif bulunduğu" ifade edilmiştir.

Buna göre, dava konusu uyuşmazlık, pencere döneminde PCR testi ile HIV (+) olduğu belirlenebilen kan ürününün ELISA testinin uygulanmış olması nedeniyle HIV (-) olarak değerlendirilmesinden davalı idarenin sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorununun, ertelenemez ve ikame edilemez olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerinin çağın koşullarına yaklaştırılması gerekmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Kızılayın kan ve kan ürünlerinin ihtiyaç sahiplerine ulaştırılması için faaliyetlerde bulunabileceği ve Bölge Kan Merkezleri kurabileceği, kan ve kan bileşenlerinin alınması, test edilmesi, işlenmesi, depolanması, kullanılır hale getirilmesi, kullanıma sunulması, dağıtılması ve transfüzyon uygulamalarının geri bildiriminin izlenmesinin ilgili hizmet biriminin sorumluluğunda olduğu, bu faaliyetlerin ulusal ve uluslararası kalite güvence programları çerçevesinde yürütülmesi, denetlenmesi ve planlanmasının da Sağlık Bakanlığının sorumluluğunda olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, kan ve kan ürünlerinin alınması, test edilmesi, işlenmesi, depolanması ve transfüzyonunda sorumluluğun ilgili hizmet biriminde olduğu, Sağlık Bakanlığının hizmet biriminin fiziki yapısı, teknik donanımı, personel durumu, kanın temini, depolanması, dağıtımı, immunohematolojik ve mikrobiyolojik testlerde kullanılan yöntemler ile kayıtların Yönetmeliğe, tebliğlere ve diğer mevzuata uygunluğunun kontrol edilmesi, transfüzyonda kullanılan kanın test edilmesine ilişkin sürecin denetim yetkisi yanında söz konusu hizmetlerin sağlıklı yürütülmesini planlama sorumluluğu bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Nitekim, davalı idare tarafından, bağış yapacak vericiye sorulan soruların belirlenmesinden yapılacak testlere, kullanılacak malzeme ve ekipman seçimine kadar tüm aşamalar yukarıda aktarılan mevzuata uygun olarak çıkarılan rehberde belirtilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile dava konusu olaya benzer şekilde gerçekleşen olay hakkında açılan davaya ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin E:2019/3479 sayılı dosyası kapsamında yer alan, davalı idare tarafından anılan olay hakkında yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen Teftiş Kurulu raporunun birlikte incelenmesinden; verilen kanın kuluçka döneminde dahi negatif ya da pozitif özellik taşımasının tespit edilmesinin ileri test tekniklerinin kullanılması durumunda mümkün olduğu,

aynı kanın saklanan şahit numunesine bir üst düzey test uygulandığında sonucun pozitif bulunmasının kuluçka dönemi veya erken pencere dönemi olarak isimlendirilen süreçte dahi virüslü kanın tespitinin mümkün olduğunu ortaya koyduğu, HIV virüsünün kandaki varlığının direkt kanıtlanmasının PCR (Polymerase Chain Reaction=polimeraz zincir reaksiyon) yöntemi ile 10-12 gün içerisinde yapılabildiği,

HIV DNA ve HIV RNA testlerinin pencere dönemini kısalttığı, Kızılay tarafından kullanılan test kitlerinin virüsü 16-22 gün gibi bir süreyle tespit edebilmesine rağmen, Dünya Sağlık Örgütünün de kullanılmasını önerdiği NAT diye isimlendirilen başka bir ileri test tekniğinin ise bu süreyi 5-6 gün daha kısaltarak 10 güne kadar indirdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davalı idarenin kan ve kan ürünlerinin güvenliğinin sağlanması hususunda sorumlu olduğu, bu alandaki düzenlemeler ile hizmet birimlerinin yükümlülüklerinin ve uygulamalarının en ince ayrıntıya kadar belirlendiği, hizmet birimlerinin de bu düzenlemelere uygun çalışma yürüttükleri halde hastalık taşıyan kanın sisteme girişinin engellenemediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, bilimsel verilere göre HIV virüsü bulunan kanın tespiti konusunda daha gelişmiş ve ileri tekniklerin kullanılması imkanı varken, olay tarihindeki mevcut tarama testlerinin kullanılmış olmasının, kan ve kan ürünleri ile ilgili sistemin kurulmasında tam güvenli bir organizasyonun planlanmadığının göstergesi olduğu, bu haliyle sorumluluğunu gereği gibi yerine getirmeyen davalı idarenin Kızılay ile birlikte sorumlu olduğu, hizmetin kusurlu işletildiği açık olup, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, "Hizmet birimi: Transfüzyon merkezi, kan bağışı merkezi ve bölge kan merkezini,... ifade eder."; "Genel esaslar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Bu Kanun kapsamındaki hizmetlerin planlanması, yürütülmesi ve denetlenmesi hususlarında, Bakanlık münhasıran yetkili ve sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

04/12/2008 tarih ve 27074 Resmî Gazete'de yayımlanan Kan ve Kan Ürünleri Yönetmeliği'nin "Görev ve sorumluluklar" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Kan ve kan ürünleri ile ilgili hizmetlerin planlanması, yürütülmesinin izlenmesi, hizmet birimlerinin açılması ve denetlenmesi hususlarında Bakanlık yetkili ve sorumludur."; 6. fıkrasında, "Kan ve kan bileşenlerinin alınması, test edilmesi, işlenmesi, depolanması, kulanılır hale getirilmesi, kullanıma sunulması, dağıtılması ve transfüzyon uygulamalarının geri bildiriminin izlenmesi, ilgili hizmet biriminin sorumluluğundadır." düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, kan nakline ilişkin sürecin genel anlamda işleyişi bakımından Sağlık Bakanlığının denetim yükümlülüğünün bulunmasına rağmen bağışçıdan alınan kanın test edilmesiyle ilgili sorumluluğun ilgili hizmet birimini bünyesinde barındıran Türkiye Kızılay Derneğine ait olduğu, denetim yükümlülüğünün yerine getirilmediğine ilişkin bir tespitin de bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, bağışçıdan alınan kana özgü kontrolleri ve gerekli testleri yapmakla yükümlü olan Kızılay hakkında adli yargıda açılmış olan tazminat davasının devam ettiği, yasal olarak yapılması gereken testlerin de yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda ortaya çıkan zarardan davalı idarenin Kızılay ile birlikte sorumlu tutulmasının Sağlık Bakanlığının kan nakliyle ilgili denetim yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.

Bu itibarla, temyizen incelenen karar hukuk ve usule uygun olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, davacıların temyiz istemlerinin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyoruz.