Danıştay 10. Daire E.2019/5661 K.2022/4365

2- … 3- … 4- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri … Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılardan …'in, bel fıtığı rahatsızlığına yönelik tıbbi uygulama sonucunda iş gücü kaybına uğramasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek … için 10.000,00 TL maddi, toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda, ortaya çıkan cauda equina sendromunun komplikasyon olarak nitelendirildiği yönünde görüş bildirildiğinden, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacı ...'e ameliyattan önce 08/01/2015 tarihinde "Lomber Omurga Ameliyatı Aydınlatılmış Onam Formu"nun imzalatıldığı, söz konusu formda tedavi komplikasyonları ve risklerinin yazılı olduğu, ameliyat sonrasında oluşabilecek komplikasyonlar arasında ameliyatın başarısız olması durumunun da yazılı olduğunun görüldüğü; bu durumda, davacı ...'in 12/01/2015 tarihinde yapılan ameliyattan önce ameliyatın komplikasyonları ve riskleri konusunda aydınlatılmadığı yönündeki hususlara itibar edilmediği gerekçesiyle davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, alınan onamın yapılan operasyon hakkında bilgi içermediği, gerçekleştirilen işlemin lokal anestezi ve kapalı yöntemle fıtık bölgesine lazer uygulanmasından ibaret olduğu, olayla ilgili olarak ortopedi uzmanına kınama cezası verildiği, tedavinin risklerinin bilinmesi durumunda bu işlemin kabul edilmeyeceği belirtilerek temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

A) Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Manevi Tazminat İstemlerinin Reddine Yönelik İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurularının Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

MADDİ OLAY

2012 yılından itibaren Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesine bel ağrısı şikayetiyle başvuruları olan davacı ...'e, 12/01/2015 tarihinde perkütan ablasyon tedavisi (L4-L5 diskine epiduroskopik lazerle yakma işlemi) uygulanmış, ardından idrar ve gaita kaçırma, düşük ayak rahatsızlıkları meydana gelmiştir.

Daha sonraki süreçte davacının düşük ayak rahatsızlığı düzelmiş, ancak idrar ve gaita kaçırma rahatsızlığı devam ettiği için MR incelemesi yapılmış, MR sonucuna göre önerilen açık ameliyatı kabul etmeyen davacı kendi isteğiyle Bülent Ecevit Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine başvurmuştur.

Anılan sağlık kuruluşunda "cauda equina sendromu" tanısı konularak tedavisine başlanılan davacının engel oranı, Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesince düzenlenen 09/01/2018 tarihli sağlık kurulu raporunda %82 olarak belirlenmiştir.

Yapılan tıbbi müdahale neticesinde oluşan iş gücü kaybının davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek, davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

Olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "kişiye uygulanan ameliyatın endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu,

bu tür ameliyatlardan sonra söz konusu klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olmayabileceği, ameliyat sonrasında ortaya çıkan 'kauda eguina sendromu tablosu' olarak tanımlanan kaslarda güç kaybı, idrar-gaita inkontinansı klinik tablosunun yapılan holium-YAG laser işlemini takiben ortaya çıktığı bildirildiğinden yapılan işlemde illiyetli olduğunun kabulü gerektiği, kişideki durumun bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen, herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan 'komplikasyon' olarak da nitelendirildiği,

söz konusu komplikasyonu gidermeye yönelik müteaddit operasyonların yapılabileceği, komplikasyon yönetiminin uygun olduğu cihetle; dava konusu olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, davacıların istinaf başvuruları da gerekçeli olarak reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesinde,“Hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,

b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,

c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

ç) Muhtemel komplikasyonları,

d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,

e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,

g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,

hususlarında bilgi verilir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır.

Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir.

Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyada mevcut bilirkişi raporu irdelendiğinde, davacılardan ...'in iş gücü kaybına uğramasında idarenin herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından, davacıların "yapılan tıbbi müdahalenin hatalı olduğu" iddiasına dayalı manevi tazminat istemlerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacıların, olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği iddiasının incelenmesi:

Dosyada mevcut tıbbi evrak incelendiğinde, davacı ...'in 08/01/2015 tarihinde imzalamış olduğu onam formunun "Lomber Omurga Ameliyatı Aydınlatılmış Onam Formu" başlığını taşıdığı, formun içeriğinde de "dekompresif lomber laminektomi" ya da "lomber disk (bel fıtığı) ameliyatı" yöntemlerinden birinin uygulanacağının belirtildiği görülmektedir.

Öte yandan; dosya içeriğinden, "operasyon tekniği, operasyonun komplikasyonları ile ilgili hasta onamının hasta dosyasında mevcut olmaması" nedeniyle lazer işlemini uygulayan hekime kınama cezası verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; yapılan müdahalenin komplikasyonları hakkında davacının bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin mevcut olmadığı, dolayısıyla tıbbi müdahale öncesi komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılarak onam alınmamış olmasının, davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmasına, sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, dava konusu olayda davalı idarenin yukarıda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklı uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat istemlerinin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.