Danıştay 10. Daire E.2019/5692 K.2023/2135

… ve … VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları …'ün, gerek doğum öncesinde, gerek doğum esnasında ve gerekse doğum sonrasında yapılan hatalı ve eksik tıbbi uygulamalar sebebiyle fiziksel ve zihinsel fonksiyonlarını kaybederek felçli hale gelmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla … için 1.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, baba … ile anne … için ayrı ayrı 75.000,00 TL manevi tazminatın 28/09/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu olay kapsamında düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporunda olayda idarenin ajanının kusuru veya ihmalinin bulunmadığı, serebral palsi hastalığının sebebinin tam olarak bilinemediği, bebek Murat Karagöz'ün doğumundan önce asfiksiyi tespit edebilmenin mümkün olmadığı belirtildiğinden olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, olayda hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

…, 27/09/2013 tarihinde, saat 22.30'da Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Hastanesine miadında ağrılı gebe olarak başvuruda bulunmuş, yapılan muayenede tahmini fetal ağırlığı 3800 gram olan, baş gelişi 39 haftalık gebelik tespit edilmiş ve normal doğum kararı alınmıştır. Normal doğumda bebeğin başında ilerleme olmaması nedeniyle gebe saat 01:40'ta ilerlemeyen travay endikasyonu ile sezeryan ameliyatına alınmış, sezeryan ameliyatı neticesinde 3940 gram ağırlığında bebek …'ün canlı doğumu gerçekleştirilmiş ve yenidoğan yoğun bakım ünitesine yatırılmış, gözlem altında tutularak yaşadığı çeşitli sağlık sorunları için tıbbi tedaviler uygulanmıştır.

Sonraki süreçte taburcu edilen bebeğin felç olmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla davacılar tarafından, bakılmakta olan dava açılmıştır.

Olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu Başkanlığı nezdinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … karar sayılı raporda.

"1984 doğumlu anne Şerife Karagöz’ün 27/09/2013 tarihinde saat 22.30 sıralarında Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Hastanesine miadında ağrılı gebe olarak başvurduğu, 3. gebeliği, olduğu, 2 normal doğum yaptığı, yapılan vajinal muayenede rahim ağzı açıklık 4 cm, ÇKS:140, saat 23.30 da açıklık 6-7cm, ÇKS:150 olduğu, su kesesi açıldığı, suları berrak olduğu, NST çekildiği, reaktif olarak değerlendirildiği, saat:01.20 de kollum tam açık,ÇKS:130, olduğu, NST çekildiği, reaktif olduğu, saat 01.30 kollum tam açık ÇKS:100-110 olduğu,gebe yaklaşık 10 dakika ıkındırıldığı, bebeğin başında ilerleme olmadığı,

saat 01.40 de ilerlemeyen travay endikasyonu ile sezaryen ameliyatına alındığı, spontan solunumu olmayan 1. dakika apgarı 2 ve 5. dakika apgarı 7 olan 3500 g ağırlığında canlı bir erkek bebek doğurtulduğu, YDYB’a yatırıldığı, klinik seyirde kan kültürü alındığı, ampisilin+sefotaksim başlandığı, metabolik asidoz olması nedeniyle Nahc03 verildiği,dopamin inf.başlandığı, hastanın nöbetleri olduğu, fenitoin yüklendiği, aralıklı dormicum yapıldığı, luminalettan başlandığı, Kranial USG, Beyin MR’ı normal olarak saptandığı, luminalettan ve keprayla nöbetleri olmayan hasta ancak oral beslenmeye geçemediği beslenme takibi için YDS ne devredildiği,

mevcut tıbbi belgelere göre: ebenin travay takibi ve normal doğum yaptırabileceği, travay takibinde(doğum eyleminde) genel uygulamalara göre Çocuk Kalp Sesi (ÇKS) sayı belirtilerek takip edildiği, belli aralıklarla NST çekildiği, travayda ÇKS takibinde ve çekilen NST de bebeğin intrauterin sıkıntıda olduğunu gösteren bulguların olmadığı, 28/09/2013 tarihinde saat 01.40 de ilerlemeyen travay endikasyonu ile sezaryen kararının doğru olduğu, genel uygulamalarda Hipoksik İskemik Ensefalopati (HİE) prenatal (doğum öncesi) natal (doğum sırasında) post natal (doğum sonrası) olarak incelendiği,

her ne kadar çekilen NST'lerde bebeğin hipokside olduğunu gösteren bulgular yok ise de, NST'de meydana gelen bozulmaların bebekte gelişmiş olan asfıksinin en geç döneminde ortaya çıkan bulgular olduğu, fakat daha erken dönemde bebekte mevcut asfiksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı, serebral palsi hastalığının nedeni tam olarak bilinemediği cihetle kişinin doğum eylemine katılan, doğum sonrası bebeğin takip ve tedavisine katılan ilgili hekimlere ve yardımcı sağlık personeline ve hastaneye atfı-kabil kusur bulunmadığı" tespitlerine yer verilmiştir.

İlk derece Mahkemesince, olay kapsamında hizmet kusurunun tespiti amacıyla düzenlenen yukarıda anılan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesi, 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, dava konusu olayda hizmet kusurunun olup olmadığı hususu ortaya konulurken doğum öncesi ve doğum sırasındaki süreçle sınırlı olarak bir değerlendirme yapıldığı, bebekte gelişen hipoksik iskemik ensefalopatiye yönelik olarak zamanında ve doğru teşhis konulup konulmadığı, doğumdan sonra bebeğe yönelik gerçekleştirilen tedavi ve müdahalelerin tıbben yerinde ve zamanında olup olmadığı, bebekte meydana gelen kalıcı hasarın/iş gücü kaybının doğru ve zamanında yapılacak tıbbi müdahaleler ile azaltılıp azaltılamayacağı, bu yönde gerekli iş ve işlemlerin yapılıp yapılmadığı hususlarında bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Halbuki davacıların gerek dava gerekse kanun yolu aşamalarında, çocuklarının doğumu sonrasındaki sürece ilişkin olarak da davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasını ileri sürdükleri görülmektedir.

Bu itibarla; Bölge İdare Mahkemesince, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan; doğumun gerçekleştirildiği hastane tarafından doğum öncesi düzenlenen belgelerde doğum öncesi tahmini fetal ağırlığının 3.800 g, doğum sonrası düzenlenen epikriz formunda doğum ağırlığının 3.940 g olduğunun belirtilmesine rağmen, Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda doğum ağırlığının 3.500 g olarak kabul edilmek suretiyle tıbbi değerlendirmelerde bulunulup kanaat bildirildiği anlaşıldığından, yeniden düzenlenecek raporda bu hususun da açıklığa kavuşturulması ve normal doğum kararının tıbben uygun olup olmadığının doğum ağırlığına göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.