Danıştay 10. Daire E.2019/5697 K.2023/1314

2- ... 3- ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU

Davacılar tarafından, idarenin kızamık aşısını tek doz uygulama politikası sebebiyle çocukları ... 'nin SSPE hastalığına yakalanarak hayatını kaybettiği, dolayısıyla çocuklarının vefat etmesinin idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla, zararlarına karşılık toplam 2.000,00 TL maddi ve 150.000,00 TL manevi tazminatın ölüm tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf başvuruları reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, 2. doz kızamık aşısının davalı idarenin hizmet kusuru ile yaptırılmamış olduğu, bilirkişi raporu alınmadan karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu, adli yardım taleplerinin kabul edilmesi nedeniyle aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu kararın bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verildiği görüldüğünden, davacıların temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

Davacılar tarafından, davalı idarenin kusuruyla kızamık aşısının tek doz uygulanmış olması nedeniyle çocuklarının hayatını kaybettiği iddiasıyla bakılmakta olan dava açılmıştır. Dosyanın incelenmesinden, davacının çocuklarına 1999 yılında ve 2002 yılında olmak üzere iki doz kızamık aşısının yapıldığı görülmektedir.

İdare Mahkemesince, gerek bağımsız olarak çalışan ve konusunda uzman akademisyenlerden oluşan SSPE Bilimsel İnceleme Komisyonu tarafından hazırlanan 05/04/2006 tarihli raporda ve gerekse aynı hastalık sebebiyle farklı idare mahkemelerinde açılan davalarda yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporlarında.

SSPE hastalığının kızamık virüsünün yol açtığı bir beyin hastalığı olduğu, kızamık aşısının kesinlikle bu hastalığa yol açmadığı, Türkiye'de kızamık aşısının Dünya Sağlık Örgütünün belirlemiş olduğu ölçütlere uygun olarak 1998 yılına kadar tek doz olarak uygulandığı, tek doz kızamık aşısı uygulanmasının SSPE hastalığına yol açmasının mümkün olmadığı, Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında uygulanan tüm aşıların kalite kontrollerinin yapıldığı ve üretimden kullanıcıya dek soğuk zincir sistemi içerisinde güvenle ulaştırıldığı,

bu açıdan aşının kendisinde bir bozukluk olması hususunun da kabul edilemeyecek bir durum olduğu yönünde tespitlere yer verildiği, Türkiye'de 1998 yılından itibaren iki doz aşı uygulamasına geçildiği, yapılan aşıların dünya ölçütlerine uygun olarak kalite kontrollerinin yapılarak muhafaza ve nakillerinin soğuk zincir sistemi içerisinde yapılması ve davacıların çocuğuna iki doz halinde kızamık aşısı uygulandığının anlaşılmış olması karşısında, olayda davalı idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığının belirtildiği, davacıların çocuğuna 1998 yılında kızamık aşısı yapıldığının ailesince kabul edildiği,

davacılarca hastalığın sebebi olarak yalnızca kızamık aşısının tek doz olarak uygulanması veya kızamık aşısının bozuk olma olasılığının gösterildiği, bunun dışında söz konusu hastalığa idarenin başka bir eyleminin sebep olduğunun iddia edilmediği, yukarıda açıklandığı üzere, konuya ilişkin olarak alınan raporlardan, tek doz kızamık aşısı uygulanmasının SSPE hastalığına yol açmasının mümkün olmadığı, yapılan incelemelerden o dönemki ilaç zincirinde de gereken özenin gösterildiği ve dolayısıyla kızamık aşısının bozuk olma ihtimalinin olmadığının anlaşıldığı, tazmin koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla da davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesi, 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinin 1. fıkrasında, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." kuralı yer almaktadır.

Diğer taraftan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, uyuşmazlığın çözümünün hukuki bilgi dışında, özel ve teknik bilgi gerektirmesi durumunda, mahkemenin bilirkişinin oy ve görüşüne başvurması gerektiği düzenlenmiştir.

Davaya konu uyuşmazlıkta, sağlık hizmetinin sunumunda meydana geldiği iddia edilen hizmet kusurunun ve ortaya çıktığı ileri sürülen zararın tespitinin hukuki bilgi dışında kalan mesleki bilgiye dayandığı açık olup; davanın çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulması gerektiği kuşkusuzdur.

Nitekim, meydana gelen olayın ve ortaya çıktığı ileri sürülen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunun tıp biliminin genel ilke ve esaslarına göre ilgili uzmanlarca yapılacak inceleme ve değerlendirme neticesinde ortaya çıkartılabileceği, bir başka deyişle uyuşmazlığın esasının çözümünün mesleki alana giren bilgiye dayalı olduğu ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle hazırlanacak olan bir tıbbi mütalaa ile hizmet kusurunun tespit edilmesi gerektiği açıktır.

İdare Mahkemesince, bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanacak olan tıbbi mütalaa uyarınca davalı idarenin tıbbi uygulamalarında herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmekte iken; bilirkişi görüşüne başvurulmaksızın, çözümü mesleki bilgiye dayanan bir konuda davanın esası hakkında karar verilmesinde ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.