Danıştay 10. Daire E.2019/6308 K.2020/5680

2- … Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALILAR YANINDA) : 1- …

VEKİLİ : Av. … 2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Devlet Hastanesi ve … Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinde geçirdiği ameliyatlar ve gördüğü tedaviler neticesinde görme yeteneğini kaybetmesinden dolayı uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 150.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 300.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, kişinin 26/06/2013 tarihinde Adli Tıp Kurumunda yapılan muayenesinde, sol göze.

Devlet Hastanesinde katarakt nedeniyle operasyon yapıldığı, görme düzeyinin sağ için 1/10, KG ile 5/10, sol için ise ışık hissi negatif olduğu, biyomikroskobik muayenesinde sağ için nükleer+ as dansite artışı sol için ise, kornea kesif, santralde bül olduğu, gerisinin seçilemediği, glob hareketlerinin normal olduğu, fundus muayenesinde sağ için pvd+, sol gözün ise seçilemediğinin kayıtlı olduğu, Kurulda göz hastalıkları uzmanı üye bulunmadığından Kurumda görev yapan Göz Hastalıkları Uzmanının kurula davetiyle dosyanın birlikte değerlendirildiği,

sonuç itibarıyla, 11/05/2010 tarihinde sol göz katarakt operasyonu uygulandığı bildirilen davacıya konulan sol katarakt endikasyonu ve uygulanan sol fako+IOL implantasyonu operasyonunun tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyattan 13 gün sonra saptanan endoftalminin, katarakt cerrahisinin bir komplikasyonu olarak kabul edildiği, endoftalmi tanısı konulduktan sonra Nevvar Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesinde uygulanan tedavilerin, sonuç alınamaması üzerine Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesine sevki ile söz konusu kurumda uygulanan vitrektomi cerrahisinin ve hifama nedeniyle yapılan ön kamara lavajının tıp kurallarına uygun olduğu,

yönünde görüş bildirildiği, Mahkemenin 12/03/2014 tarihli ara kararı gereğince aynı İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı rapor ile de, raporun Adli Tıp Kurumu Kanunu ve Uygulama Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tanzim edildiği, yeni bir raporun düzenlenebilmesini gerektirecek yeni adli veya tıbbi belgenin bulunmadığı, anılan mütalaaya eklenecek veya değiştirilebilecek herhangi bir husus olmadığı, görüşüne yer verildiği,

dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile anılan raporlar birlikte değerlendirildiğinde, davacıya konulan sol katarakt endikasyonu ve uygulanan sol fako+IOL implantasyonu operasyonunun tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyattan 13 gün sonra saptanan endoftalminin, katarakt cerrahisinin bir komplikasyonu olarak kabul edildiği, endoftalmi tanısı konulduktan sonra.

Devlet Hastanesinde uygulanan tedavilerin, sonuç alınamaması üzerine Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesine sevki ile söz konusu kurumda uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğunun anlaşıldığı, davalı idarelerin hizmet kusurunun ve tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Adli Tıp Raporunda gözünün görme işlevini yitirmesine neden olan operasyon sonrasında sorumluluğun kime ait olduğu noktasında açıklama yapılmadığı,.

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan ameliyata ait notta, ağır retina toksisitesine bağlı periferik retina kayıpları ve yırtıkları bulunduğu yönündeki tespit dikkate alındığında kendisine yapılan yanlış müdahale neticesinde gözünün görme yeteneğini kaybettiği, ilk ameliyattan sonra şikayetlerinin hiç geçmediği, hemen hemen her gün hastaneye gelip gittiği, birçok kez farklı tedavi uygulandığı, sol gözdeki endoftalminin ameliyattan hemen sonra oluştuğu, göz içi merceğine operasyon sırasında enfeksiyon kaptırıldığı, kendisinin gözüne hasar vermesinin söz konusu olmadığı, istenmeyen sonucun yanlış tedavi neticesinde meydana geldiği,

bu durumun katarakt ameliyatının komplikasyonu olamayacağı, tam iyileşme beklenmeden taburcu edildiği, tedavi sürecindeki hataların sevk yazısında belirtildiği,.

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden çıkış özetinde de makulada endoftalmi toksisitesine bağlı iki adet geniş delik olduğu, periferde yırtıklar saptandığının açıkça belirtildiği, hastanın durumunun gerektirdiği tıbbi özenin gösterilmesine ve sağlık durumuyla ilgili bilgi alma hakkına ilişkin düzenlemelere aykırı davranıldığı, anayasal haklarının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, bünyesinde rik taşıyan sağlık hizmetinden yararlananların zarara uğraması halinde, bu zararın idarece tazmininin ancak ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş olup, diğer davalı Dokuz Eylül Üniversitesi Rektörlüğü tarafından savunma verilmemiştir.

Davalılar yanında müdahil … tarafından, sağlık görevlisinin yapacağı hizmetin yanında hastanın da hijyene riayet etmesi, verilen tedaviyi uygulaması gerektiği, davacıya uygun teşhisin konularak gerekli müdahalelerin yapıldığı, davacı ile aynı gün başka kişilere de aynı ortamda aynı cins ameliyat ile aynı tip mercekten göz içine yerleştirildiği, diğerlerinde hiçbir komplikasyon görülmediği, 24/05/2010 tarihindeki kontrolde gözde enfeksiyon saptanması üzerine acilen yatışın yapıldığı, çalıştığı hastaneden daha fazla ekipman ve teçhizatla bilgiye sahip hastanede tedaviye devam edilmesi gerektiğinden sevkin sağlandığı,

davacıda görülen akut endoftalminin, nadiren görülen yıkıcı bir komplikasyon olduğu, erken tedaviye rağmen gözlerin yarısının kör olduğu, davacının ameliyat sonrası uygulanması istenen ilaçları uygulayıp uygulamadığı, telkinleri yerine getirip getirmediği, ameliyatlı alanın hijyenini sağlayıp sağlamadığı, alanı su ile yıkayıp yıkamadığı, dolayısıyla bu nedenlerle mi enfeksiyona maruz kaldığı hususunun bilinmediği, anılan komplikasyonun bu unsurlardan dolayı ortaya çıkmasının hayatın olağan gerçeklerinden olduğu, gecikmeli olarak kontrole geldiği, doktorun dikkatsizliği, tecrübesizliği, emir ve talimatlara riayetsizliğinin olmadığı,

yerine getirilen hizmetin ilim ve fenne uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalılar yanında müdahil Süleyman Kaynak tarafından, davacının gözündeki hasar, zarar ve kayıpların müdahil doktora gelmeden önceki safhada diğer hastanede oluştuğu hususunun davacı tarafından kabul edildiği, bu aşamadaki hasarlardan sorumlu tutulamayacağı, davacının mevcut durumuna uygun olan vitrektomi cerrahisi ve hifama nedeniyle ön kamara lavajı işleminin yapıldığı, tüm çabalara rağmen komplikasyonun giderilemediği, göz hastalıkları uzmanının yer aldığı ve davacının muayenesinden sonra düzenlendiği anlaşılan Adli Tıp Raporunda da davalı idare ve doktorlarının kusurunun olmadığı, olayın bir komplikasyon olduğunun belirtildiği, doktorun doğru teşhis ve doğru tedaviye rağmen hastanın iyileşmemesinden sorumlu olmadığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinde davalı idare lehine maktu vekalet verilmesine hükmedilmesine ilişkin kısım usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdareler Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. " hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise; "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, 150.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 14.400,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idarelere ödenmesine karar verildiği görülmektedir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idareler lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idareler lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden belirlenen 14.400,00 TL vekalet ücreti" ibaresinin "karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat için belirlenen 750,00 TL vekalet ücreti" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X)-KARŞI OY

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacının maddi tazminat taleplerinin reddi nedeniyle davalı idareler lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamakta olup, bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp;

anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.