Danıştay 10. Daire E.2019/6339 K.2020/3267

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan tıbbi ameliyelerde idarenin hizmet kusuru bulunduğu, bu sebeple sol bacağının kesildiğinden bahisle, işgücü kaybına karşılık olarak 250.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 300.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, olayda davalı idareye izafe edilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği, dosyadaki diğer bilgi ve belgelerle anılan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, davacıya Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan müdahalede hizmet kusuru bulunmadığı, davacının mevcut rahatsızlığının, esas itibarıyla geçirdiği trafik kazasından sonra özel bir hastanede yapılan müdahaleden ve burada hatalı bir şekilde takılan protezden kaynaklandığı,

dolayısıyla davalı idarenin yürüttüğü hizmet ile davacının dizindeki işlev kaybı arasında illiyet bağı bulunmadığının anlaşıldığı, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 08/01/2008 tarihinde protezin dizinden çıkarılmasından sonra şikayetlerinin arttığı, öncesinde dizinden bacağının kesilmesini gerektirecek kadar bir rahatsızlığının bulunmadığı, bu ameliyattan önce protezin çıkarılması halinde ayağın diz hizasından kesilebileceğinin anlatılmadığı, geçirdiği trafik kazasından sonraki müdahale uygun olmasa bile özel hastanelerin denetim ve gözetim sorumluluğunun davalı idareye ait olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıya daha önceden yapılan cerrahi müdahalenin, diğer rahatsızlıklarının zeminini hazırladığı, davalı idareye atfı kabil bir kusur bulunmadığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, 1993 yılında geçirdiği araç dışı trafik kazası sonrasında sol dizinde geniş yumuşak doku defekti oluştuğu, 2000 yılında Tarsus'ta özel bir hastanede sol dizine total diz protezi takıldığı, daha sonra 2006 yılında protez takılı dizinde hareket güçlüğü şikayetiyle Van Devlet Hastanesi (Van Eğitim ve Araştırma Hastanesi) Ortopedi Servisine başvurduğu, davacıya burada yapılan tedavi ve tetkiklerin ardından 08/01/2008 tarihinde revizyon total diz protezi ameliyatı yapıldığı, bacağında açık yara sebebiyle ağrı, ateş, apse ve sinir bozukluğu şikayeti olması üzerine,

iyileşmeyen yara defekti nedeniyle Plastik Cerrahi Servisinde birçok kez müdahalede bulunulduğu, şikayetlerinin devam etmesi üzerine 11/04/2008 tarihinde diz artroplastisi, total protez çıkarma ameliyatı yapıldığı, şikayetlerinin yine devam etmesi üzerine de 13/05/2008 tarihinde Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Ortopedi Servisinde sol opere enfekte total diz protezi tanısı ile sol diz üstü amputasyon uygulandığı,

davacı tarafından, 27/12/2008 tarihinde Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan tıbbi ameliyelerde idarenin hizmet kusuru bulunması sebebiyle sol bacağının kesildiğinden bahisle uğranılan maddi ve manevi zararın ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı,

sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu olayda Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … sayılı raporda özetle, "08/01/2008 tarihinde revizyon total diz protezi olan, sonrasında enfeksiyon gelişerek sol diz üstü amputasyon yapılan davacı hakkında düzenlenen mevcut dosya içindeki adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde, yumuşak doku fonksiyonları yetersiz olan ve 26 yaşında olan bir hastada total diz protezi endikasyonu olmadığı,

dosyadaki tek film olan ilk operasyon sonrası (60 nolu) çekilen grafinin incelenmesinde takılan protezinde tekniğe uygun yapılmadığı anlaşılmış olup, fonksiyonel olmayan bu operasyonun tekrar yeni bir diz protezi ile revize edilmesinin de tıbben uygun olmadığı cihetle yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olmadığı, davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığı, davacının 08/01/2008 tarihinde geçirdiği ameliyata bağlı gelişen arızası sebebiyle %30.2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, iyileşme süresinin 08/01/2008 tarihinden itibaren 6 (altı) aya kadar uzayabileceği" yönünde görüş bildirilmiştir.

Dava dosyası kapsamında bulunan ve beş ortopedi uzmanı hekim tarafından düzenlenen tıbbi mütalaada ise özetle, hastanın şikayetleri (ağrı ve hareketsizlik) doğrultusunda, daha önce hatalı olarak yapılmış total diz protezi çıkarılarak dizin fonksiyonel pozisyonda artrodez yapılmasının uygun cerrahi olacağı, ağrıyı giderecek tek tedavinin bu yaş için artrodez olduğu, hareketsiz bir dize protez veya protez revizyonu yapma endikasyonunun olmadığı,

daha önce yumuşak dokuları zarar görmüş ve önceki ameliyatına bağlı insizyon skarı ve/veya skarları olan bölgeye protez revizyonu gibi ağır bir cerrahi müdahale yapmanın çok daha fazla yumuşak dokunun iatrojenik travmasını gerektireceği, bunun da (protezi çıkarmak ve yeniden çakmak için dizi bükmek ve çok daha fazla dokuyu gevşetmek gerektiğinden) yumuşak dokuların kanlanmasını tehlikeye sokabileceği, enfeksiyon riskini arttıracağı, bununla birlikte amputasyonun da enfekte total diz protezi için yapılabilecek bir tedavi yöntemi olduğu hususlarına yer verilmiştir.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin olan tıbbi ihmale dayalı tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle ve tutarlı bir şekilde kanaat bildirmesi gerekmekte olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise tutarlı ve hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Bu amaçla; ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yumuşak doku fonksiyonları yetersiz olan … yaşındaki davacının, daha önce tekniğe uygun yapılmayan total diz protezinin, tekrar yeni bir diz protezi ile revize edilmesinin tıbben uygun olup olmadığı, total diz protezinin endikasyonu olmadığı halde revize edilmesinin, zaten yetersiz olan yumuşak dokular ile revize edilmiş protezin enfekte olmasına, dolayısıyla davacının bacağının sol diz üstünden amputasyonuna sebep olup olmadığı,

davacıya söz konusu hastanede gerçekleştirilen tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığı hususlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduğu, tutarlı ve anlaşılır bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, davacıya, Van Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan tıbbi ameliyelerde idarenin hizmet kusuru bulunduğu, bu sebeple sol bacağının kesildiğinden bahisle uğranıldığı iddia edilen toplam 300.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res'en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.