Danıştay 10. Daire E.2019/6480 K.2020/5279

2- … VEKİLLERİ : Av. … TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN

DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER : 1- …

VEKİLLERİ : Av. … 2- … VEKİLİ : Av. … 3- … VEKİLİ : Av. … 4- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, bebeklerinin 04/08/2009 tarihinde Eskişehir Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde doğumundan üç gün sonra 07/08/2009 tarihinde ölümünde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla davacı ...için 30.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi, davacı ...için 20.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 250.000,00 TL tazminatın olay tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları ve dosyadaki bilgi ve belgeler doğrultusunda; davacıların bebeğinin doğumundan üç gün sonra ölümünün intaruterin gelişme geriliği komplikasyonu sonucu meydana geldiği, takip ve tedavilerinin gerektiği gibi yapılmadığı, kan şekeri takibinin yapılmadığı, davalı idarenin olayda hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle ... için 30.00,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın, ...için 18.348,48 TL maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 27/12/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin tazminat taleplerine yönelik olarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, hükmedilen tazminatın yetersiz olduğu, davalı idare ve davalı idare yanında müdahiller tarafından, davanın süresinde açılmadığı, olayda davacı tarafın asli kusurunun bulunduğu, idarenin olayda ağır hizmet kusurunun bulunmadığı, bilirkişi raporuna yapılan itirazların değerlendirilmediği, hükmedilen tazminat miktarının fazla olduğu, davanın duruşmalı olarak görülmesine rağmen vekalet ücreti yönünden bu hususun değerlendirilmediği, ileri sürülerek Mahkeme kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından verilen temyize cevap dilekçesi ile davalı idare ve müdahillere ayrı ayrı cevap verilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. Müdahil Mehmet Kuşku tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı idare ve diğer müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davacıların temyiz istemlerinin reddine, davalı idarenin ve müdahillerin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne İlişkin Kısmı ile Maddi ve Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmı ile maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Kısmen Kabulüne İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasıyla ilgili hususlarda uygulanacak kurallara ilişkin olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na atıfta bulunulmuş ve bilirkişilerin mahkemece re'sen seçileceği belirtilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" kuralına yer verilmiştir.

Ayrıca 6100 sayılı Kanun'un 282. maddesinde "Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir" hükmü yer aldığından; sunulan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek yeterlikte olmaması veya taraflarca yapılan itirazları karşılamaması halinde bilirkişilerden ek rapor istenilebileceği veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği gibi; verilen rapor dikkate alınmaksızın uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesine de hukuki bir engel bulunmamaktadır.

İdare Mahkemesinin 02/10/2014 tarihli ara kararıyla, davacıların bebekleri …'in desteğinden yoksun kalınan ve idarenin kusuru karşılığında sorumlu olduğu miktarın belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan 11/12/2014 tarihli raporda; olay tarihinde 40 yaşında olup, bakiye ömrü 29,73 yıl olarak belirlenen davacılardan …'in, (vefat eden çocuğundan dolayı alacağı farazi destek çocuğunun 18 yaşında olacağı zamanda başlayacaktır) bakiye ömrünce alacağı farazi destek süresi 11,73 yıl olmasına rağmen bu süre hatalı olarak 16 yıl, 1 ay, 7 gün olarak belirlenmiş ve bu süre esas alınarak tazminat yönünden de hatalı bir hesaplama yapılmıştır.

İdare Mahkemesince, yukarıda anılan hesap hatasının giderilmesi amacıyla hesap bilirkişisinden ek rapor alınarak maddi tazminat miktarının tespit edilmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, Mahkemece, hatalı hesap bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor esas alınarak, eksik incelemeye dayalı olarak maddi tazminat isteminin kısmen kabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

C) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Manevi Tazminat İstemi Yönünden Davalı İdare Lehine Hükmedilen Vekalet Ücretine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve temyize konu kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

(2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.

(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." kuralı yer almaktadır.

Bakılmakta olan dava 200.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmış, temyize konu kararda, davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 150.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvurma tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine, hükmedilen manevi tazminat tutarı üzerinden belirlenen nispi vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacılara ödenmesine, reddedilen manevi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Mahkemece, davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olması nedeniyle yukarıda yer verilen Tarifenin 10. maddesinin 1. ve 2. fıkrasındaki kurallar uyarınca, idare lehine, davacılar lehine hükmedilen vekalet ücreti tutarını aşmayacak şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, Tarifenin, manevi tazminat isteminin tamamının reddi halinde hükmedilecek vekalet ücretini düzenleyen 10. maddesinin 3. fıkrası esas alınarak maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

(X)-KARŞI OY

Uyuşmazlıkta, olaya ilişkin olarak Yüksek Sağlık Şurasının … tarih ve … sayılı raporunda özetle, 38 haftalık 2040 gr ağırlığında doğan, intrauterin gelişme geriliği olan bebeğin riskli gruba girdiği, takip ve tedavilerinin gerektiği gibi yapılmamış olduğu, bebeğe kan şekeri takibi yapılması gerekirken bunun yapılmamış olduğu, dolayısıyla Dr. …'nun kusurlu olduğu,

hemşire …, Ebe …, Ebe …'ın intaruterin gelişme geriliği olan bebeğin takiplerinde özensiz davrandıkları emmede sıkıntısı olan bebeğin annesine yeteri kadar eğitim vermedikleri ve emmede sıkıntısı olan bebeğin problemini doktora haber vermediklerinden dolayı kusurlu oldukları, bebeğin ölüm sebebinin intrauterin gelişme geriliğine bağlı komplikasyonlardan meydana geldiği, komplikasyonun iyi yönetilmesi halinde bebeğin yaşama şansının yüksek olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Bu durumda, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler, anılan rapor ile birlikte değerlendirildiğinde, bebeğin ölüm sebebinin intrauterin gelişme geriliğine bağlı komplikasyonlardan meydana geldiği, davalı idarenin hizmet kusurunun belirlenmesi noktasında anılan bilirkişi raporunda ayrıntılı ve açıklayıcı bir değerlendirme yapılmadığından raporun eksik incelemeye dayandığı,

bu haliyle idarenin işlem ve eylemleri ile zarar doğurduğu iddia olunan olay arasında kesin bir illiyet bağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmadığı dikkate alındığında, anılan eksikliklerin giderilmesine yönelik olarak ek bilirkişi raporu alınması ya da yeni bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar gözetilmeksizin, tazminat istemlerini kısmen kabul eden İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyoruz.