Danıştay 10. Daire E.2019/6531 K.2021/1444

2- ... Sigorta Şirketi VEKİLLERİ : Av. ... 3- ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ...... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, davalı idarece lenfoma şüphesiyle yapılan lenf bezi biyopsisindeki hizmet kusuru nedeniyle sırtında ve kürek kemiğindeki ağrıların artarak devam ettiği, köprücük kemiğinde öne doğru bir ilerleme ve yine kürek kemiğinde dışa doğru çıkıntı yapma şeklinde doğal olmayan rahatsızlıklar belirmeye başladığı, sol kolunu kullanamama noktasına geldiğinden bahisle uğranılan zarara karşılık olarak 30.000,00 TL maddi, 70.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 27/12/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olaya yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda, davacıya 27/12/2012 tarihinde Namık Kemal Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi KBB Hastalıkları Anabilim Dalında lokal anestezi altında sol servikal eksizyonel lenfadenopati biyopsisi yapıldığı, histopatolojik incelemenin akut süpüratif lenfadenit ile uyumlu bulunduğu, biyopsi işleminden 27 gün sonra polikliniğe başvurduğu, bundan 10 gün sonra yapılan EMG incelemesinde sol supraskapular sinir trasesinde akut dönem denervasyon bulguları saptandığının bildirildiği,

boynun 4. ve 5. bölgelerine yapılan müdahalelerde brakial pleksus ve bunun dallarının yaralanma riski altında olabileceğinin, burada meydana gelen sinir hasarının cerrahi travma veya injeksiyona bağlı gelişebileceğinin, bu tip sinir yaralanmalarının, bu bölgeye yönelik girişimlerin tanımlanan komplikasyonları arasında olduğunun tıbben bilindiği, bu duruma göre kişiye söz konusu hastanede yapılan cerrahi girişim sonucu gelişen sinir hasarı nedeniyle ilgili hekim ve diğer sağlık görevlilerine atfı kabil herhangi bir kusur saptanmadığı yönünde görüş bildirildiği,

dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden davacının uğradığını ileri sürdüğü zarar ile davalı idare eylemi arasında illiyet bağı bulunmaması ve davalı idarede yapılan işlemlerin de tıp kurallarına uygun olması nedeniyle, davalı idarenin maddi ve manevi tazmin sorumluluğunun doğduğunun kabulüne hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, dosyadaki Adli Tıp Raporunun çelişkili olduğu, cerrahi müdahale sırasında doktor hatası sonucu sinir kesisi yaşandığının kabul edildiği, ancak bunun bir komplikasyon olarak kabul edildiği, yaşanan rahatsızlığın hekimin teşhis ve tedavideki hatasından kaynaklandığı, anılan raporda lenf bezlerinde rahatsızlık olduğu şüphesiyle biyopsi yapma gerekliliğinin tartışılmadığı, BT ve MR incelemelerinde rahatsızlığa rastlanmadığı belirtilmiş ise de EMG incelemesinin yapılması gerektiği, fizik tedavi sürecine ilişkin hiç değerlendirme yapılmadığı, eksik incelemeyle rapor düzenlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının daha önce başka hastanelerdeki tetkiklerinden sonra lenfoma şüphesiyle davalı idareye bağlı hastaneye gönderildiği, burada yapılan operasyon sırasında sinir yapısının kesilmesinin söz konusu olmadığı, erken dönemde herhangi bir sinir hasarı tablosunun izlenmediği, davacının sinir iletim testlerinde herhangi iletim bozukluğu saptanmadığı, dolayısıyla tamamen iyileştiği, boyun bölgesine yönelik girişimlerden sonra bu tip yaralanmaların görülebildiği ve bilinen komplikasyonlardan olduğu, dosyadaki bilirkişi raporlarının da bu yönde olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı idare yanında müdahillerden ... Anonim Türk Sigorta Şirketi tarafından, dava konusu zarar ile davacıya uygulanan tıbbi müdahaleler arasında illiyet bağı bulunmadığının bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu, tıbbi ve cerrahi prensiplere aykırı bir uygulama yapılmadığı, dava konusu olayda bir hizmet kusuru bulunmadığı, davacının sinir iletimleri ve omuz MR'ında tamamen iyileştiğinin görüldüğü, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, diğer müdahil ... tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılmakta olan dava, 30.000,00 TL maddi, 70.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 3.600,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre maddi tazminat için belirlenen 3.600,00-TL" ibaresinin "Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat için duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X)-KARŞI OY

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacının maddi tazminat talebinin reddi nedeniyle davalı idare lehine duruşmalı işler için belirlenen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.