Danıştay 10. Daire E.2019/6591 K.2021/5885

İstemin_konusu

Davacıların müşterek çocuğu …'un davalı idareye bağlı Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan tedavisinde, sağlık hizmetlerinin kusurlu işletilmesi sonucunda uzuv kaybına yol açılmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 55.081,48 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesince, davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, normal bir hamilelik dönemi geçirildiği, hamilelik döneminde tüm kontrollerinin yapıldığı, doğumdan yaklaşık üç buçuk ay önce çekilen USG'de her şeyin normal olduğunun söylendiği, doğumdan sonra çocukta saptanan anomali nedeniyle hemen ameliyata alındığı, ameliyat sırasında çocuğun organlarına müdahale edilirken dalağın da alındığı, gebeliği boyunca bütün takiplerin Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapıldığı, bu sırada bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi batın organlarının yer değiştirmesinin takibi yapan doktorlar tarafından görülmediği,

hamile takibinde yeterli dikkatin gösterilmemesi nedeniyle söz konusu anomalinin hamilelikte tespit edilerek müdahale edilmediği, ve doğum sonrası küçük çocuğa konan "diyafragma hernisi" tanısı nedeniyle yapılan ameliyat ile ilgilisi olmayan dalağın da alındığı, ameliyat sonrası çocuğun herhangi bir cerrahi müdahaleye artık maruz kalmayacağının söylendiği, ancak Nisan 2012 tarihinde öksürmeye başlayan çocukta yeniden aynı yerde sıkıntı saptanarak ameliyata alındığı,

dalağı alındığı için ömrü boyunca 21 günde bir ilaç kullanmak zorunda kalacağı, günümüz teknolojisinde gebe takipleri sırasında iki boyutlu, üç boyutlu, dört boyutlu ve renkli ultrason görüntülemeleri ile kafa tası çeperi kemik uzunlukları, organların çalışması ve boyutları, göbek bağındaki besin akışının hızı gibi durumlar tespit edilebilmekte, hatta anne karnında bebeğe müdahaleler yapılabilmekte iken, organların yer değiştirmesinin atlanmasının hekim kusuru dışında bir kavramla açıklanmasının mümkün olmadığı,

organların yer değiştirmesinin hamileliğin hangi haftasında gerçekleştiğinin tıbben bilinemeyeceği bilirkişiler tarafından belirtilmiş ise de bilirkişilerin raporunda atladığı durumun hamilelik takipleri belirli bir periyot dahilinde yapıldığından, takibi yapan hekimlerin işlerini özenli yapmadığı, tüm bu eksikliklerin hizmet kusurunu ortaya koyduğundan davanın reddine dair kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyize konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, vekalet ücretine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesi, 2. fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü: Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının Reddedilen Maddi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılmakta olan dava, 55.081,48 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 6.358,96 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise 1.500,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda karar tarihindeki Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 6.358,96-TL vekalet ücreti" ibaresinin "reddedilen maddi tazminat yönünden maktu 1.500,00 TL vekalet ücreti" olarak; "toplam 7.858,96 TL" ibaresinin "toplam 3.000,00 TL" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacıların maddi tazminat taleplerinin reddi nedeniyle davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.