Danıştay 10. Daire E.2019/6609 K.2021/4219

1- ... 2- ... 3- ... VEKİLLERİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMLERİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 08/04/1997 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumu Diyarbakır Hastanesi genel cerrahi servisinde guatr tanısı ile yapılan ameliyatında, troid bezinin fazla küçülttüğü, troid bezine yapışık olan paratroid bezlerinin de tümünün alındığı, ağrılarının devam etmesi ve sesinin kısık çıkmasında ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zararlara karşılık 69.143,61 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... sayılı rapor doğrultusunda sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiği sonucuna varıldığı, davacının uğradığı maddi zararın tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda davacının 69.143,61 TL zararının bulunduğunun belirtildiği,

bu tutarın ağır hizmet kusuru bulunan davalı idarece tazmini gerektiği, olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, talep edilen manevi zarar miktarının, tedavi süresince duyulan acı ve %46,2 oranındaki işgücü kaybına bağlı olarak ömür boyu duyulacak elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletecek ve hizmet kusurunun ağırlığını ortaya koyacak düzeyde olması için takdiren 10.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden ise, olayda davalı idarenin tazminle mükellef tutulabilmesi için aranan şartların gerçekleşmediği, bünyesinde risk taşıyan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, zararın tazmininin, idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olduğu, Adli Tıp Kurumu raporuna göre davacıdan parça alınmasının tıbbi hizmet kusuru sayılabileceği hususunda yeterli delil bulunmadığı, hükmedilecek maddi tazminat tutarının kesin delillerle ispatlanması gerektiği, fahiş miktarda tazminata hükmedildiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare yanında müdahil tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı, hasta dosyası kayıp olduğu halde doktora kusur atfedildiği, davacının söz konusu ameliyattan sonra kontrollerini yaptırmadığı, o tarihteki şikayetlerinin ameliyat komplikasyonlarından kaynaklandığı, engel oranının çok yüksek belirlendiği, Yüksek Sağlık Şurasından rapor alınmadığı, ev hanımı olan davacı için asgari ücret üzerinden tazminat hesabı yapılmasının yanlış olduğu, olayda doktorun herhangi bir kusurunun bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, 08/04/1997 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumu Diyarbakır Hastanesi genel cerrahi servisinde guatr tanısı ile ameliyata alınmış, akabinde ağrı ve ses kısıklığı şikayetleri olması üzerine olay nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle 12/08/1999 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde davalı idare ve müdahil doktor aleyhine dava açmıştır.

Anılan Mahkemenin istemi üzerine olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan ... tarih ve ... sayılı raporda özetle, "davacıya 08/04/1997 tarihinde, Op.

Dr. ... tarafından uygulanan tiroidektomi operasyonu öncesi yapılan tektiklerde T3, T4 düzeyinin normal, sadece TSH düzeyinin düşük olması ve USG sonucunun normal olması göz önüne alındığında, yeterli ameliyat endikasyonu olduğunun kabul edilemeyeceği, ameliyat bülteninin detaylı yazılmaması ve çıkartılan parçanın histopatolojik tetkikinin de yaptırılmaması nedeniyle tiroid kitlesinin özellikleri hususunda yeterli tıbbi kayıt elde edilemediği, ameliyat endikasyonunun yetersizliğinin kabulü halinde Op.

Dr. ...'ın 4/8 oranında kusurlu olduğu, davacının yaşına göre % 46.2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı" yönünde görüş bildirilmiş, aynı mahkemece davacının maddi zararının hesaplanması amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporda 69.143,61 TL iş göremezlik zararı hesaplanmış, söz konusu raporlara istinaden Mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, bu karar, temyiz incelemesi neticesinde, Sağlık Bakanlığı açısından yargı yolu bakımından Mahkemenin görevsiz olduğu gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemenin ilk kararında ısrar etmesi üzerine,

ısrar kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından bozulmuş (davanın müdahil doktor yönünden husumet nedeniyle reddine ilişkin kısmı 01/02/2013 tarihinde kesinleşmiştir), bozma kararı üzerine yeniden bakılan davada, ...

Asliye Hukuk Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla Sağlık Bakanlığı yönünden davanın görev nedeniyle reddine karar verilmiş, bu kararın 19/12/2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi sonrasında davacı tarafından 27/12/2013 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

A) TEMYİZ İSTEMİNE KONU İDARE MAHKEMESİ KARARININ, DAVACININ MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, davacının manevi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) TEMYİZ İSTEMİNE KONU İDARE MAHKEMESİ KARARININ, DAVACININ MADDİ TAZMİNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:

Uyuşmazlıkta, ... Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda davacının yeterli ameliyat endikasyonu olmadan ameliyata alındığı hususunun açıkça belirtilmesi ve ameliyatta çıkarılan parçaya yönelik histopatolojik incelemenin yaptırılmamasına bağlı olarak kitle hakkında tıbbi bir kayıt bulunmaması karşısında, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu görülmektedir.

İdare Mahkemesince, adli yargı yerinde düzenlenen hesap bilirkişisi raporunun hükme esas alındığı, söz konusu rapor doğrultusunda maddi tazminat isteminin kabulüne karar verildiği, ancak, anılan hesap bilirkişi raporunda, PMF 1931 hayat tablosu esas alınarak, olay tarihinden bu hayat tablosuna göre belirlenen muhtemel ömür süresinin sonuna kadar, aktif ve pasif dönem ayrımı olmaksızın ve aktif dönemde asgari geçim indirimi uygulanmaksızın maddi zarar hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Anılan rapor hükme esas alınabilecek nitelikte olmayıp, idarenin bir etkinliği veya faaliyeti nedeniyle vücut bütünlüğü kısmen veya tamamen ihlal edilen davacının uğramış olduğu iş gücü kaybından kaynaklanan maddi zararı yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır:

Tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosunun esas alınması gerekir.

Olay tarihinden bilirkişi raporunun yeniden düzenleneceği tarihe kadar olan dönemde (işlemiş aktif dönem), asgari geçim indirimi dahil, o tarihlerde yürürlükte olan asgari ücretler dikkate alınmalı, bu şekilde belirlenecek miktara iskontoya tabi tutulmaksızın doğrudan kalıcı iş gücü kaybı oranı (%46.2) uygulanmalıdır.

Bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, davacının aktif çalışma yaşının sonuna kadar (60 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar) olan aktif dönemdeki (işleyecek aktif dönem) zararın ise, asgari geçim indirimi dahil bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 arttırılmak ve % 10 iskontoya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca, davacının 60 yaşını tamamladığı tarihten muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulü gerekmekte olup, pasif dönem zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır.

Pasif dönemde davacının maddi zararı, asgari geçim indirimi hariç bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl % 10 artırılmak ve % 10 iskontaya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanmalıdır.

Bu durumda, Mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davacının zararının belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınacak yeterlilik ve nitelikte bulunmayan hesap bilirkişisi raporuna dayanılarak davacının maddi tazminat isteminin kabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.