Danıştay 10. Daire E.2019/6645 K.2021/5213

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları …'un davalı idareye ait hastanede gerçekleştirilen doğumu sırasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle %98 engelli hale geldiğinden bahisle uğranılan zararlara karşılık toplam 3.000,00 TL maddi ve 450.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince; olaya yönelik olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı rapora göre, …'ta saptanan patoloji ile doğum eyleminde yapılan uygulamalar arasında illiyet bağının bulunmadığı ve NST reaktif ve doğum sonrası apgar 8-9 olması nedeniyle intrauterin hipoksiyi gösteren bulgunun olmadığı gözetildiğinde, söz konusu sürece yönelik olarak davalı idareye yöneltilebilecek herhangi bir kusurun varlığından ve davacıların zararının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığından bahsetmeye, zararın idare hukuku ilkeleri çerçevesinde idarece tazminine olanak olmadığı,

dava konusu olayda davalı idareye atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığı, manevi tazminat şartlarının da gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, gebelik kontrollerinin doğumun gerçekleştiği hastanede yapıldığı, sağlıklı bir bebek olduğunun söylendiği, ancak doğumdan sonra solunum sıkıntısı nedeniyle uzun bir süre tedavi gördüğü, dolayısıyla doğum sırasında veya sonrasında bebeğin oksijensiz kalmasından kaynaklı olarak ağır engelli hale geldiği, solunum problemine yönelik tıbbi desteğin zamanında sağlanmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunda doğum sonrasındaki uygulamaların irdelenmediği, sadece bir kadın hastalıkları ve doğum uzmanının katılımıyla rapor hazırlandığı, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken yaptırılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, olayda herhangi bir hizmet kusuru olmadığının Adli Tıp Kurumu raporu ile ortaya konduğu, sezaryen sırasında bebeğin oksijensiz kalması ya da sıvı yutmasının söz konusu olmadığı, hipoksik iskemik ensefalopatinin pek çok nedeninin olduğu, uygulanan tedavilerin bilimsel ve teknolojik olanaklara uygun şekilde yapıldığı, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılardan …'un, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Samsun Uygulama ve Araştırma Merkezinde 24/08/2011, 28/09/2011, 20/10/2011 ve 11/11/2011 tarihlerinde gebelik takiplerinin yapıldığı, 11/11/2011 tarihinde yapılan muayenesinde CPD (baş - pelvis uyumsuzluğu) tespit edilmesi akabinde sezaryen ile doğum için yatışının yapıldığı, 12/11/2011 tarihinde sezaryen ile davacılardan …'un dünyaya geldiği, küçüğün apgar skorunun 8 - 9, genel durumunun iyi olduğu, ancak takipnesi (hızlı solunumu) olması sebebiyle yatışının yapıldığı, takipnesinin devam etmesi ve inlemelerinin olması üzerine entübe edildiği,

takip ve tedavisinin ardından 02/12/2011 tarihinde önerilerle taburcu edildiği, sonrasında 15/12/2011 tarihinde yapılan transfontanel USG incelemesinde, kistik enflomalazik değişiklikler saptandığı, 06/09/2013 tarihli Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenmiş engelli sağlık kurulu raporunda, ağır düzey bilişsel gelişim geriliği ve serebral palsy sekeli teşhislerinden kaynaklı tüm vücut fonksiyon kayıp oranının %98 olduğu anlaşılmaktadır.

Davacılar tarafından, dava konusu olay nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle 27/03/2014 kayıt tarihli dilekçeyle davalı idareye başvuruda bulunulmuş, bu başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmış, Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda, "sezaryen endikasyonunun bulunduğu, ilgili hekimin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu, NST reaktif ve doğum sonrası apgar 8-9 olması nedeniyle intrauterin hipoksiyi gösteren bulgunun olmadığı, küçükte söz konusu saptanan patoloji ile doğum eyleminde yapılan uygulamalar arasında illiyet bağının bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Tam yargı davalarında zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin "bilirkişi" konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.

6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.

4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı. 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı.

17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddasıyla tıbbi ihmale dayalı olarak açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bununla birlikte, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

İdare Mahkemesince, hükme esas alınan raporda, küçükte intrauterin hipoksiyi gösteren bir bulgunun olmadığı belirtilmiş ise de, küçüğün, doğumun gerçekleşmesinin akabinde entübe edildiği, 12/01/2012 tarihinde davalı idareye ait hastanede çekilen radyolojik tetkikin Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yeniden değerlendirilmesi neticesinde düzenlenen 26/01/2012 tarihli raporda, görünümün öncelikle termde ileri derecede hipoksi sekeli ile uyumlu olduğunun belirtildiği ve davacı annenin 24/08/2011 tarihinden itibaren rutin gebelik takiplerinin de davalı idareye bağlı doğumun gerçekleştiği hastanede yapıldığı dikkate alındığında,

hamilelik sırasında hipoksiye neden olabileceği belirtilen durumların söz konusu olup olmadığı noktasında gerekli takiplerin zamanında yapılıp yapılmadığı ve davacı küçükteki rahatsızlığın bunlardan ileri gelip gelmediği, hamilelik sürecinden kaynaklanmamış ise, sezaryen ile doğumu sırasında küçükte hipoksi gelişip gelişemeyeceği, bu durumun öngörülüp öngörülemeyeceği, öngörülebilir ise gerekli önlemin alınıp alınmadığı, uygulanan tedavinin yeterli olup olmadığı, küçüğün doğumu ile entübe edilmesi arasında ne kadar bir süre geçtiği, entübasyonda bir gecikme yaşanıp yaşanmadığı,

entübe edilene kadar geçen sürenin küçükteki mevcut patolojilere sebep olup olamayacağı, ayrıca hipoksinin 02/12/2011 tarihindeki taburculuk sonrasında kendiliğinden ve birden gelişebilecek bir rahatsızlık olup olmadığı, bu şekilde gelişmeyecek bir hastalık ise, davacı küçükteki rahatsızlığın hipoksi olarak teşhis edilememesinin ve bu şekilde taburcu edilmesinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, zararlı sonucu (%98 engellilik) artırıp artırmadığı hususlarında bilimsel değerlendirmelere yer verilmediği görüldüğünden, bu haliyle olayda davalı idarenin hizmet kusuru olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği,

anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.

Bu nedenle, dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili uzmanların oluşturduğu Adli Tıp Üst Kurulundan, yukarıda belirtilen hususlarda taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.