Danıştay 10. Daire E.2019/6710 K.2021/4500

çocukları …'e velayeten … ve .. VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı (… Kurumu)

VEKİLİ

Huk. Müş. …

İSTEMİN_KONUSU : Davacılar tarafından, müşterek çocuklarının Konya ili, … Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde 09/09/2012 tarihindeki doğumu esnasında kusurlu tıbbi müdahalede bulunulduğundan, sağ kolda bulunan beş sinirden üçünün zedelenmesine neden olunmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla doğum tarihi olan 09/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davacı küçük için 100.000,00 TL, her bir velisi için 75.000,00 TL olmak üzere toplam 250.000,00 TL manevi, davacıların hepsi için toplam 10.000,00 TL maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; … İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hatalı ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak karar verildiği, bilirkişi raporuna yapılan itirazların dikkate alınmadığı, dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu belirtilerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılmakta olan dava, 10.000,00 TL maddi ve 250.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 1.200,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, manevi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurularak davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilirken; maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Esasen davalı tarafın bu dava kapsamında, iki tazminat konusu yönünden farklı bir hukuki değerlendirme yapması da söz konusu değildir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.000,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.200,00 TL vekalet ücretinin (manevi tazminat için 1.000,00 TL, maddi tazminat için 1.200,00 TL) ibaresinin "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.000,00 TL vekalet ücretinin (manevi tazminat için 1.000,00 TL, maddi tazminat için 1.000,00 TL) şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

(X)-KARŞI OY

Uyuşmazlıkta, davacılardan …'in doğum için başvurduğu Konya ili, …Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde hafta sonu acil polikliniği şartlarında doğum öncesinde yapılan USG tetkikinde radyoloji uzmanının bulunmadığı ve bebeğin kilo tahmininin yapılamadığı, bebeğin iri bebek olduğunun yapılan ultrasonografide anlaşılması halinde doğum eyleminin buna göre planlanması gerekirken bebeğin kilosunun saptanamamış olması nedeniyle bu planlamanın yapılmadığı ve 4.300 gram olan bebeğin annenin 2. gebeliği olması, diğer çocuğunun doğum ağırlığının 3500 gr olması gibi değerlendirmeler ile doğumun normal spontan yoldan gerçekleştirildiği,

her ne kadar dosya kapsamındaki Adli Tıp Kurumu raporunda, bebekte gelişen brakial pleksus paralizisinin herhangi bir tıbbi kusur ve ihmale izafe edilemeyen beklenen bir klinik tablo olduğu belirtilmiş ise de, bu durumun her doğumda karşılaşılan bir durum olmadığı ve netice itibarıyla küçüğün sağ kolunun sakat kaldığı anlaşıldığından,

dava konusu olayda davalı idarenin yukarıda belirtilen yükümlülüğü yerine getirmemesinden kaynaklı uğranılan manevi zararın manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin sorumluluğunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi, dolayısıyla davacıların temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.