Danıştay 10. Daire E.2019/6734 K.2021/4518

…, …, …'a velayeten … ve … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …

VEKİLLERİ

Av. …, Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA): 1- …

2- …

İSTEMİN_KONUSU : Davacılar tarafından, anne …'ın Şanlıurfa Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi'nde 11/11/2011 tarihinde normal olarak gerçekleştirilen doğumunda çocuk …'ın doğum sırasında sağ kol ve omzunun doğum kanalına takılması neticesinde meydana gelen brakial pleksus paralizisinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle oluşan zararlara karşılık, anne ve babanın her biri için 50.000,00 TL manevi, üç kardeşin her biri için 25.000,00 TL olmak üzere toplam 75.000,00 TL manevi, … için 10.000,00 TL maddi, 100.000,00 TL manevi olmak üzere,

toplam 10.000,00 TL maddi ve 275.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda,. İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, doğum esnasında kadın doğum uzmanının hazır bulunmadığı, hekim tarafından telefonla ebelere talimat vermek suretiyle doğumun gerçekleştirildiği,doğum esnasında meydana gelebilecek tıbbi olumsuzlukları bertaraf etme inisiyatifinin ebelere yüklendiği, ebelerin gelişen komplikasyon nedeniyle acil doktoruna haber verdiği, acil doktoru gelinceye kadar doğumun gerçekleştiği, doğumu gerçekleştiren ebe tarafından da ikrar edildiği, hekimin başka ameliyatta olmasından dolayı doğumun ebelere yaptırılmasının bir hizmet kusuru olduğu,

doğum öncesi gerekli muayene ve tahlilleri yapan kadın doğum uzmanının doğum esnasında da hazır bulunması gerektiği, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu belirtilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı idare ve davalı idare yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

İdare Mahkemesi kararının vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı İle Reddedilen Manevi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Maktu Vekalet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat nedeniyle davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. " hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise; "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, toplam 10.000,00 TL maddi ve 275.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden maktu olarak 750,00 TL vekâlet ücretinin, reddedilen maddi tazminat yönünden ise nispi olarak hesaplanan 1.200,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacılar açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacıların dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, tamamı reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmasız işler için maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 1.200,00 TL vekalet ücreti ile manevi tazminat miktarı için belirlenen 750,00 vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.950,00 TL avukatlık ücretinin" ibaresinin "Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden ayrı ayrı ve maktu olarak belirlenen 750,00 TL (toplam 1.500,00 TL) vekalet ücretinin" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X)- KARŞI OY

Reddedilen maddi tazminat miktarına ilişkin olarak, davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nisbi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren, "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu hususta yeniden bir karar verilmek üzere vekâlet ücreti yönünden bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.