Danıştay 10. Daire E.2019/6818 K.2021/5808

velayeten … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı (… Kurumu)

VEKİLİ : …

İSTEMİN_KONUSU : Davacılar tarafından, yakınları … 'nin Kırklareli Devlet Hastanesi'nde gerçekleştirilen ameliyattan sonra vefat etmesinin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla, her biri için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL maddi ve her biri için 150.000,00 TL olmak üzere toplam 300.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 01/05/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, … İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen Adli Tıp Kurumunun ilgili kurulunda enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanının bulunmadığı ve enfeksiyonun nedeninin ne olduğunun irdelenmediği, enfeksiyona yönelik yapılan tetkiklerin zamanında değerlendirilmediği ve gerekli önlemlerin zamanında alınmadığı, Hastanenin yeterli sterilizasyon şartlarını sağlayıp sağlamadığının araştırılmadığı ve hukuka aykırı bulunan kararın temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Enfeksiyona yönelik tetkik ve tedavinin zamanında yapılıp yapılmadığı ve zamanında tetkik ve tedavi yapılmamışsa meydana gelen olayla herhangi bir illiyet bağının bulunup bulunmadığı hususlarının enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanının da bulunduğu bir kurulca hazırlanacak bilirkişi raporuyla tespit edilerek sonucuna göre maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden karar verilmesi gerektiğinden, davacıların temyiz istemlerinin kabulü ile davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine ve Reddedilen Manevi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısımları Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacılar yakınının ölümünün üriner enfeksiyon ve sepsis sonucu meydana gelmiş olduğu tespit edilmiş, üriner enfeksiyonun ise gerçekleştirilen ameliyatın komplikasyonu olduğu ve zamanında tanısı konularak uygun tedaviye başlanıldığı açıklanmıştır.

Meydana gelen olayda, konulan tanı ve gerçekleştirilen tedavilerin, yapılan ameliyatın, meydana gelen enfeksiyonun ve ölümün üriner sisteme ilişkin olduğu görüldüğünden; bilirkişi raporunu oluşturan Adli Tıp Kurumu'nun ilgili kurulunda üroloji uzmanının bulunması nedeniyle, anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Temyizen incelenen kararın davanın reddine ve reddedilen manevi tazminat nedeniyle davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir" düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılmakta olan dava, 10.000,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 1.200,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, manevi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurularak davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilirken; maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.000,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "nisbi olarak belirlenen 1.200,00 TL" ibaresinin "maktu olarak belirlenen 1.000,00 TL" şeklinde, "toplam 2.200,00 TL" ibaresinin "toplamı 2.000,00 TL" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, davacılar yakınının, böbrek ağrısı şikayetiyle başvurmuş olduğu Kırklareli Devlet Hastanesinde 17/04/2014 tarihinde gerçekleştirilen ameliyattan beş gün sonra sağ el parmaklarında morarma, solunumda artış ve hafif tansiyon düşüklüğü şikayeti ile aynı Hastaneye tekrar başvurduğunda tam bir teşhis konulamaması ve ileri bir merkezde tedavi ve gözetiminin uygun görülmesi nedeniyle Özel … Hastanesine sevk edildiği, sevk edildiği özel Hastanede tedavisi devam ederken 01/05/2014 tarihinde hayatını kaybettiği görülmektedir.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Adli Tıp Kurumunun hükme esas alınan raporunda, davacılar yakınının ölümünün üriner enfeksiyon ve sepsis sonucu meydana gelmiş olduğu tespit edilmiştir.

Uyuşmazlıkta, davacılar yakınının üriner enfeksiyon ve sepsis sonucu hayatını kaybettiği Adli Tıp Kurumunca hazırlanmış bilirkişi raporu uyarınca sabit olmakla birlikte; davacıların, yakınlarında ortaya çıkan enfeksiyonun neden kaynaklandığı, tıbbi müdahale ile doğan zararlı sonuç arasında bilimsel bir nedensellik bağının bulunup bulunmadığı, cerrahi müdahale öncesi, müdahale sırasında ve sonrasında uyulması gereken tıbbi kurallara uyulup uyulmadığı, gereken tedbirlerin zamanında alınıp alınmadığı, dikkat ve özenin gösterilip gösterilmediği, enfeksiyonun teşhis ve tedavisinde gecikme olup olmadığı,

enfeksiyon daha önce fark edilip tedavisine başlanmış olsaydı ölüm olayının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine yönelik iddialarının açıklığa kavuşturulması gerekmekte iken, bilirkişi raporunun hazırlanması için oluşturulan heyette, enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanı bulunmaksızın ve davacıların iddiaları karşılanmaksızın rapor oluşturulduğu görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunun meydana gelen olay ile ilgili uzman bulunmadan ve eksik incelemeye dayalı olarak hazırlandığı görüldüğünden, ilgili uzmanlık alanından (enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji) bir hekim dahil edilerek Adli Tıp Üst Kurulundan veya üniversite öğretim üyelerinden teşkil edilecek bir bilirkişi heyetinden, tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yeni bir rapor istenerek uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacıların tüm iddia ve itirazlarını aydınlatabilecek nitelikteki uzmanlık alanı bulunmadan oluşturulan kurulca hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından ve İdare Mahkemesince bu rapora dayanılarak hüküm kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından; temyize konu davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.