Danıştay 10. Daire E.2019/6829 K.2021/5856

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 01/03/2010 tarihinde Bor Devlet Hastanesinde yapılan guatr ameliyatı sonrasında nefes darlığı ve ses kısıklığı şikayetlerinin oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 5.000,00 TL (miktar artırım ile 355.256,00 TL) maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince; olaya yönelik olarak yürütülen hazırlık soruşturması kapsamında alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda yer verilen tespitler kapsamında olay değerlendirildiğinde, davacının 01/03/2010 tarihinde geçirmiş olduğu guatr ameliyatında gerekli özen ve ihtimamın gösterilmemiş olduğu, ilgili hekimin uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı, bu bakımdan söz konusu sağlık hizmetinin sunucusu olan davalı idarenin olayda hizmet kusurunun bulunduğu,

İdare Mahkemesinin talebi üzerine düzenlenen aynı İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda, davacının % 59 oranında meslekte kazanma gücü kaybının olduğu, maluliyetin sürekli olduğu, geçici iş göremezlik süresinin ise olay tarihinden itibaren 6 aya kadar uzayabileceği görüşüne yer verildiği, maddi zararının belirlenebilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesi düzenlenen hesap bilirkişisi raporunda, davacının maddi zararının 355.256,00 TL olduğunun belirtildiği,

oluşan maddi ve manevi zararın idarece tazmini gerektiği gerekçesiyle davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, davacı tarafından verilen miktar artırım dilekçesiyle talep edilen 355.256,00 TL maddi tazminat ile davacının hatalı ameliyat nedeniyle 21 yaşında sesini kalıcı olarak kaybettiği ve sürekli olarak nefes darlığı sorunu yaşadığı hususu ile hizmet kusurunun ağırlığı değerlendirilerek 50.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ameliyata ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin imzalandığı, davacının ses tellerinin kesildiğinde dair bir tespitin bulunmadığı, boğaz enfeksiyonu sebebiyle tedavi gördüğü, ortaya çıkan durumun beklenmedik bir komplikasyon olduğu, olayda davalı idareye atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı, davalı idarenin tazmin ile mükellef tutulabilmesi için gereken şartların gerçekleşmediği, maddi zararın ispatlanmadığı, hükmedilen manevi tazminatın fahiş olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, Bor Devlet Hastanesinde yapılan guatr ameliyatı sırasında ses tellerinin kesildiğinin sabit olduğu, maddi tazminat tutarının bilirkişi tarafından hesaplandığı, manevi tazminat tutarının ise zenginleşme aracı olarak değerlendirilemeyeceği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya sadece Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, 01/03/2010 tarihinde Bor Devlet Hastanesinde toksik olmayan guatr tanısı ile ameliyata alındığı, akabinde nefes darlığı ve ses kısıklığı şikayetleri olması üzerine olay nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle 16/01/2013 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunduğu, bu başvurunun zımnen reddi üzerine davacı tarafından 14/05/2013 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olay hakkında başlatılan ceza soruşturması kapsamında alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda, "Kişiye konulan tanı ve 01/03/2010 tarihinde uygulanan ameliyat endikasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, multi nodüler guatr nedeniyle bilateral total troidektomi uygulandığı, operasyon sonrası yapılan KBB değerlendirilmesinde bilateral vokal kord paralizisinin tespit edildiği, rima açıklığının minimal olduğu, trakeostomi açılmasının önerildiği, bu klinik olguda cerrahi uygulamalarda, gerekli özen ve ihtimamın gösterilemediği, Dr. …'ın uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı,

kusurlu olduğu" yönünde oy çokluğuyla görüş bildirilmiş, Kurulun bu raporuna adli tıp uzmanı olan üyesinin muhalefet şerhinde, "Kişiye 01/03/2010 tarihinde yapılan total tiroidektomi operasyonu esnasında dikkatsizlik ve özen eksikliği sonucu iki taraflı laringeal sinir hasarına bağlı oluşan vokal kord paralizisi nedeniyle Op. Dr. …'ın kusurlu olduğu" hususuna yer verilmiştir.

İdare Mahkemesince, aktarılan rapora dayanılarak olayda hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılmış, akabinde davacının maluliyet oranı ve iyileşme süresinin ne olduğuna yönelik olarak bilirkişiliğine başvurulan aynı İhtisas Kurulunun … tarih ve …sayılı raporunda, kişinin %59 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, iyileşme süresinin 6 aya kadar uzayabileceği belirtilmiştir.

Öte yandan; ceza soruşturması neticesinde ilgili doktor hakkında taksirle yaralama suçu dolayısıyla açılan ceza davası kapsamında Adli Tıp Genel Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda ise, "ameliyat öncesi yapılan USG sonucuna göre ameliyat endikasyonu bulunduğu, ameliyat tekniğinin günümüz tıbbında uygulanabilen bir yöntem oıduğu, ameliyat sonrası kişideki klinik şikayetlerin seyri ve niteliği dikkate alındığında iki taraflı vokal kord paralizisinin kişinin bünyesel özelliklerinden kaynaklanan doku iyileşmesi faktörlerinden de kaynaklanmış olabileceğinin düşünüldüğü,

oluşan durumun, her türlü dikkat ya da özene rağmen oluşabilen 'komplikasyon' olarak nitelendirildiği, ameliyatı gerçekleştiren hekime atfı kabil ihmal ya da kusur tespit edilmediği" yönünde oy birliğiyle görüş bildirilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihi ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.

4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı. 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda, dava konusu olayda ameliyatı gerçekleştiren Genel Cerrahi Uzmanı …'ın cerrahi uygulamada gerekli özen ve ihtimamı gösteremediği, uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı sonucuna oy çokluğu ile varılmış, Kurulun adli tıp uzmanı üyesinin muhalefet şerhinde ise, söz konusu ameliyat sırasındaki dikkatsizlik ve özen eksikliği sonucu iki taraflı laringeal sinir hasarına bağlı vokal kord paralizisi oluşmasında adı geçen doktorun kusurlu olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, davacıya cerrahi uygulamayı yapan doktor hakkında açılan ceza davası kapsamında Adli Tıp Genel Kurulunca hazırlanan raporda, ameliyatı gerçekleştiren hekime atfı kabil ihmal ya da kusur tespit edilmediği sonucuna oy birliğiyle varılmıştır.

Bu durumda, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporunda adli tıp uzmanının muhalefetinin bulunduğu ve 2659 sayılı Kanun'un 15. maddesinde, adli tıp ihtisas kurullarınca oy birliği ile karara bağlanamamış işlerin adli tıp genel kurulunda, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 16. maddesinde de, adli tıp ihtisas kurullarınca oy birliğiyle karara bağlanamamış olan işlerin adli tıp üst kurullarınca incelenerek kesin karara bağlanacağı hükmüne yer verildiği dikkate alındığında, Mahkemece oy çokluğu ile karara bağlanan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun … tarihli ve … sayılı raporuna dayanılarak hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmemiştir.

Bu itibarla, Mahkemece hükme esas alınabilecek nitelikte olan, dosyada mevcut Adli Tıp Genel Kurulu raporunun bir örneğinin taraflara tebliğ edilip rapora itiraz hakkı tanınması suretiyle davanın esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, Dairemizin bozma kararı üzerine dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ilgililere res'en ihbarı gerektiği açıktır.