Danıştay 10. Daire E.2019/6852 K.2021/3277

1- … 2- … VEKİLLERİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacıların müşterek çocuğu …'ın 11/12/2011 tarihinde düşmesi neticesinde oluşan sol dirsek travması nedeniyle …Devlet Hastanesi acil servisine başvurulması akabinde uygulanan geç ve hatalı tedavi sonucunda sol kolunu kullanamaz duruma geldiği belirtilerek söz konusu olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık … için 20.000,00 TL maddi tazminat, (miktar arttırımı talebi sonrasında 79.947,04 TL), 60.000,00 TL manevi, anne … için 15.000,00 TL manevi ve baba … için 15.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 169,947,04 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıların çocuğunun arkadaşları ile oyun oynarken sol kolunun burkulması sonucu yaralanması akabinde,.

Devlet Hastanesi'nde gördüğü tedavide davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti için alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda; "olay tarihinden yaklaşık 12 gün sonra 26.12.2011 tarihinde kontrol grafisinde kapitellumun deplase olduğu, bu durumda güncel ortopedi literatürüne göre tedavinin cerrahi olması gerektiği, bu açıdan hekimin bu aşamadaki yaklaşımının uygun olmadığı ve alçı tedavisini devam ettirdiği için kusurlu bulunduğu,

bununla birlikte kırığın eklem içi kırık olması sebebiyle kırığın karakteri itibariyle en uygun tedavi yapılsa dahi sekel bırakma ihtimali olmasından dolayı hatalı uygulamanın sonuçta meydana gelen klinik tabloya ne derece etki ettiği konusunda bir tespite gidilemediği" yönünde görüş bildirilmesi akabinde çocuktaki maluliyetin tespiti için sevk edilen Hacette Üniversitesi Tıp Fakültesinden ortopedi kliniğinde tedavi gören …'ın geçirdiği ameliyatlar ve gördüğü tedaviler sonucunda iş göremezlik oranını gösterir sağlık kurulu raporunun düzenlenip gönderilmesinin istenilmesi üzerine cevaben gönderilen 04/12/2015 tarihli raporda,

üst ekstremite özürlülük oranının %15 olduğu, üst ekstremite toplam özürlülük oranın %18 olduğu, tablo 2.3'e göre kişi özürlülük oranın %11 olarak belirtildiği, %11'lik iş göremezlik oranına tekabül eden maddi zararının hesaplanması için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine bilirkişi tarafından hazırlanan 04/03/2016 tarihli raporda, …'ın iş göremezlik kaybından kaynaklanan zarar toplamının 78.342,04 TL olarak, şimdiye kadar yapılan ve bundan sonra yapılacak tedavi giderlerine ait toplamın 1.605,00 TL olarak hesaplandığı,

.. için toplam maddi tazminat tutarının 15/03/2016 tarihli dilekçe ile 79.947,04 TL olarak ıslah yoluyla arttırıldığı, davalı idarenin hizmet kusuru, olayın niteliği, davacıların yaşadığı sıkıntılı tedavi süreci dikkate alındığında davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin kabulüne, 79.947,04 TL maddi tazminatın ve … için 60.000,00 TL, anne.

15.000,00 TL ve baba … için 15.000,00 TL olmak üzere toplam 90.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 03/12/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, çocuğun 11/12/2011 tarihinde çekilen grafisinde net bir kırık hattı tespit edilemediğinden, uzun kol alçı uygulandığı, ancak 26/12/2011 tarihli grafide kapitellumun öne doğru bir miktar kaydığının görüldüğü, asıl sorunun artık kaynama başladığından ameliyatın zor hale geldiği, bu tarz zor kırıkların ameliyat edilse dahi, hareket kısıtlılığı olabileceği, Adli Tıp Kurumu raporunda da bu hususun vurgulandığı, düzenlenen ön inceleme raporunda hekimin ihmali tespit edilmediğinden soruşturma izni verilmediği, hekim tarafından hasta yakınlarına kırık hattında kayma olacağının anlatıldığı, dolayısıyla tedavide eksiklik bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıların müşterek çocuğu, 11/12/2011 tarihinde arkadaşları ile oyun oynarken sol kolunun burkulması akabinde …Devlet Hastanesi acil servisine götürülmüştür. Acil serviste nöbetçi hekim Dr. … tarafından, çocuğun kolunun röntgeninin çekildiği ve kolunda kırık olduğu, uzmana göstermelerinin gerektiği ifade edilmiştir. 12/12/2011 tarihinde ortopedi ve travmatoloji uzmanı Dr. … tarafından kol alçıya alınarak, 20 gün alçıda kalması gerektiği söylenmiştir.

26/12/2011 tarihinde başvurulduğunda kolun röntgeni çekilerek durumun iyi olduğu ancak 10 gün daha kolun alçıda kalması gerektiği söylenmiştir. 10 günlük süreçten sonra 04/01/2012 tarihinde Dr. … tarafından alçı çıkarılmış, 09/01/2012 tarihinde yapılan başvuru üzerine de alçıyı uygulayan ortopedi uzmanının tayini çıktığından, diğer ortopedi uzmanı Dr. … tarafından kontroller sağlanmıştır.

Tekrar çekilen röntgen sonrasında kemikte humerus alt uç kırığı olduğu, ileri tetkik ve tedavi için sevk edilmesi gerektiği belirtilerek, çocuk. Hastanesine sevk edilmiştir. …Hastanesinde yapılan muayene sonrasında, kolun olaydan hemen sonra ameliyata alınması gerektiği halde alçıya alınmasının yanlış olduğu, alçıya alınınca kemiğin yanlış yerde kaynadığından kolunu kullanamayacağı belirtilmiştir. Kolundaki hareket kısıtlılığı için fizik tedavi uygulanması açısından.

Fizik Tedavi Hastanesine sevki yapılmıştır. Uygulanan tedaviler neticesinde kolda düzelme sağlanmadığından eksik ve yanlış tedavi sonucu oluşan zararlarının giderilmesi için Sağlık Bakanlığı'na yapılan 03/12/2012 tarihli başvurunun reddi üzerine 15/02/2013 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

20/01/1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin birinci fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin birinci fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan davada, davacı …'ın 11/12/2011 tarihinde düşmesi sonucu kolunda oluşan humerus alt uç kırığına uygulanan uzun kol alçı sonucunda 26/12/2011 tarihinde hastayı muayene eden Dr. … tarafından çekilen grafide kırık hattında kayma tespit edilmesine rağmen cerrahi müdahalede bulunulmayıp, durumun iyi olduğu belirtilerek alçı uygulamasına devam edilmesi gerektiği önerisi ile taburcu edilmesi akabinde kolda %11 oranında hareket kısıtlılığı meydana geldiğinden davalı idare aleyhine açılan tam yargı davasında yapılan yargılama sonucunda alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda;

olay tarihinden yaklaşık 12 gün sonra 26/12/2011 tarihinde kontrol grafisinde kapitellumun deplase olduğu, bu durumda güncel ortopedi literatürüne göre tedavinin cerrahi olması gerektiği, bu açıdan hekimin bu aşamadaki yaklaşımının uygun olmadığı ve alçı tedavisini devam ettirdiği için kusurlu bulunduğu belirtildiğinden, idarenin tazmin yükümlülüğüne hükmedildiği görülmektedir.

Bu durumda davalı idarenin dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan hekime rücu edebileceği hususu dikkate alındığında davanın hekimin menfaatinin etkileneceği açıktır. Bu itibarla; yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek olan Dr. …'a davanın res'en ihbar edilmesi gerektiğinden bu husus gözetilmeksizin yapılan yargılama sonucunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu itibarla, davanın kabulü yönündeki … İdare Mahkemesi kararında belirtilen sebeplerle hukuki isabet bulunmamaktadır.