Danıştay 10. Daire E.2019/7043 K.2021/407

Davacının iddiaları

Davacı tarafından, diplomalı sağlık memuru olarak 34 yıldır sünnet işlemi gerçekleştirdiği, sağlık kabini işletme uygunluk belgesinin olduğu, sağlık kabininde 04/05/2016 tarihinde yapılan denetimde sünnet yaptığı tutanak altına alınarak dava konusu Genelge gereği sünnet yapmasının engellendiği, Genelgenin üst hukuk normlarına aykırı olduğu, çalışma hakkını kısıtladığı, kazanılmış hakkını ihlal ettiği, iptalinin gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Usul yönünden, Genelgenin 23/03/2015 tarihli olduğu, davacının Genelgeye aykırı olarak sünnet yaptığının 04/05/2016 tarihinde tutanakla tespit edildiği, dolayısıyla uygulama tarihinin bu tarih olduğu, 29/12/2016 tarihli dilekçe ile açılan davanın süresinde olmadığı; esas yönünden, Genelgenin üst hukuk normlarına ve hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava; Sağlık Bakanlığınca yayımlanan Sünnet Uygulamaları hakkındaki 23.03.2015 tarihli, 2015/10 sayılı Genelgenin iptali istemiyle açılmıştır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3. maddesinin 6514 sayılı kanunun 20. maddesiyle değiştirilmeden önceki şeklinde, "Evsaf ve şeraiti bu kanunla tesbit edilmiş olan sünnetçiler sünnet ameliyesini icra edebilirler." kuralına yer verilmiş iken 6514 sayılı Kanunun 20. maddesi ile anılan hüküm yürürlükten kaldırılmış ve "ile sünneti" ibaresinin madde metnine dahil edilmesinden sonra madde hükmü "yukarıdaki maddelerde zikredilen tabip diplomasını ve fenni,

cerrahi veya şuabatında ihtisas sahibi olduğuna dair işbu kanunun tarifleri dairesinde vesaikı lazimeyi haiz olmıyan hiç bir kimse hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemez. Cerrahii sağireye ait ameliyat ile sünneti her tabip yapabilir. (Ek cümle: 02/01/2014-6514 S.K./20. md) Ancak, olağanüstü ve istisnai hâllerde Sağlık Bakanlığınca düzenlenecek eğitimi alan kimseler tarafından hekim gözetiminde sünnet ameliyesi yapılmasına Bakanlıkça izin verilebilir.

Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından açılan ve idare edilen mekteplerden mezun küçük sıhhiye memurları ve işbu mekteplere muadil tedrisat yapan mekteplerden mezun olup şahadetnameleri Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince tasdik ve tescil edilenler talimatnamelerinde yazılı olanlara münhasır kalmak şartiyle küçük ameliyeleri yapabilirler.” şeklini almıştır.

1219 sayılı Kanunun 6514 sayılı Kanunun 26. maddesiyle yürürlükten kaldırılan Sünetçiler başlıklı 58. maddesinde: “Tabiplerden ve Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından küşat ve idare edilen küçük sıhhiye memur mekteplerinden mezun küçük sıhhiye memurlarından veya işbu mekteplere muadil tedrisat yapan mekteplerden mezun olup şahadetnameleri Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince tasdik ve tescil edilenlerden başka hiç kimse müsaadesiz sünnetçilik edemez.

Ancak laakal on seneden beri bu işle iştigal ettiğini resmi vesikalarla ispat eden ve ehliyet ve liyakati bilimtihan tebeyyün eyliyen kimselerin kemafissabık icrayı sanatlarına müsaade ve ellerine Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince bir ruhsatname verilir.”.

59. maddesinde ise: “On seneden az bir müddetten beri sünnetçilik eden veya on seneden ziyade bir zamandan beri bu işle iştigal ettiğini vesaik ile ispat edemiyen kimselerin mütehassıs bir operatörün bulunduğu bir hastanede iki ay müddetle ameliyat gördükten sonra bilimtihan ehliyeti tebeyyün ettiği takdirde yedlerine Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince bir ruhsatname verilir.” kuralları yer almaktaydı.

1219 sayılı Kanunun 58 ve 59. maddelerinin yürürlükte olduğu dönemde davalı idare tarafından yayımlanan 25.03.1997 tarihli, 1997-3 sayılı Sağlık Kabinlerinin Açılışı ve İşleyişi Hakkında Genelgede sağlık kabininde verilecek hizmetlerin listesi Genelgeye ekli Ek-5’de gösterilmiş, bunlar arasında “Sünnet” işlemi yapma yetkisi anılan yasaya dayalı olarak yer almıştır.

6154 sayılı Kanunun 26. maddesiyle “küçük sıhhiye memuru” olarak “Toplum Sağlığı” bölümünden mezun sağlık memurları ile 59. maddeye göre ruhsatname verilenlere tanınan sünnetçilik yetkisi sona erdirilip bu yetki tabiplere hasredilmiştir. Ancak olağanüstü ve istisnai hallerde eğitim alan kimseler tarafından hekim gözetiminde sünnet işlemi yapılmasına Bakanlıkça izin verilebilmesi mümkündür. Aynı Kanunun 28. maddesiyle 1219 sayılı Kanununa eklenen Geçici 10. maddeyle sünnetçilik etme yetkisi bulunanların 31/12/2014 tarihine kadar sünnetçilik etmeye devam edebileceği öngörülmüş, bu tarihten sonra anılan sağlık memurlarının da sünnetçilik yapmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Dava konusu düzenleyici işlemle; Sağlık Kabinlerinin Açılışı ve İşleyişi Hakkındaki 1997-3 sayılı Genelge eki Ek-5’de yer alan Sağlık Kabinlerinde Sunulacak Hizmetler Listesinin 4. sırasında sağlık kabinlerinde sağlık memurlarınca sunulacak sayım suretiyle gösterilen hizmetlerden olan “Sünnet” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, yasal değişikliğe uygun olarak tesis edildiğinden hukuka aykırı bir yön taşımamaktadır.

Dava dilekçesinde; hukuk devletinin en önemli vurgusunun bireylerin hukukun üstünlüğünü benimsemesi ve hukuka olan güvenin sağlanması amacıyla kazanılmış hakların korunması olduğu, davacının 34 yıldır hukuka uygun surette mesleğini icra ettiği, kişisel sonuç doğurduğu, sonradan yayımlanan dava konusu genelge ile kazanılmış hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

Anayasa Mahkemesi kararında da ifade edildiği gibi, hukuk devletinin unsurlarından olan “hukukî güvenlik” ilkesi gereği devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, takdir yetkisini aşarak keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemelidir. Bu ilke kazanılmış hakların korunması ilkesini de içinde barındırır.

Kazanılmış hak, üçüncü kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlanabilir (AYM, 03/04/2001, E:1999/50, K:2001/67). Düzenleyici işlemler, genel ve soyut nitelikte işlemler olduklarından bunların tek başlarına kişiler üzerinde hak doğurmayacakları genel olarak kabul edilmektedir.

Düzenleyici işlemlerin belli bir zaman aralığında yürürlükte bulunmuş olmaları, kişilere bu işlemdeki unsurların devam etmesini talep etme hakkı vermez ve bu bakımdan henüz kişisel alanda etki ve sonuç doğurmamış düzenleyici işlemler kişiler üzerinde doğrudan hak doğurmazlar.

Bu sebeple kural olarak düzenleyici işlemler ilgililer için kazanılmış hak doğurmazlar (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/06/2020 tarihli, E:2019/2440, K:2020/840 ve 13/03/2020 tarihli, E:2020/226, K:2020/704 sayılı kararları).

Uyuşmazlıkta, davacının mesleğini icra etmesinin yasal bir kurala dayandığı, yasa değişikliği sonucu davacının müstakil olarak sünnetçilik işlemi yapma yetkisini, yasanın geçici maddesinde belirlenen süreden sonra hukuken kullanması olanağının ortadan kalktığı ve dava konusu düzenleyici işlemle yasaya uygun olarak düzenleme yapıldığı, geçmişe değil geleceğe etkili olduğu, bu hâliyle yasa koyucu tarafından Kanun'da yapılan değişikliklerin, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren hüküm ve sonuç doğurduğu,

değişen kanun hükmünün emredici hüküm içermesi nedeniyle dava konusu genelge ile yasal düzenleme dışında sağlık kabininde sağlık memuru sıfatıyla müstakil olarak sünnetçilik işlemi yapma yetkisi tanınamayacağından, insan sağlığıyla doğrudan ilgili bir konuya yönelik olarak kazanılmış hakkın ihlal edildiği iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün “Sünnet Uygulamaları” konulu 23/03/2015 tarihli ve 2015/10 sayılı Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; dördüncü fıkrasında ise, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri kurallarına yer verilmiştir.

Yine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3. fıkrasında dilekçelerin, a) Görev ve yetki, b) İdari merci tecavüzü c) Ehliyet, d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, e) Süre aşımı, f) Husumet, g) 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği; 15. maddesinin 1/b bendinde de, 14. maddenin 3/e bendine göre süre aşımı halinde davanın reddine karar verileceği hükmü yer almaktadır.

Dosyanın ve Dairemizin 16/11/2020 tarihli ara kararı gereği taraflarca sunulan belgelerin incelenmesinden. “Sünnet Uygulamaları” konulu 23/03/2015 tarihli ve 2015/10 sayılı Genelgede.

"1219 sayılı Kanun'un -18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6514 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile yeniden düzenlenen- 3. maddesinde, sünnet işleminin yalnızca tabip tarafından yapılabileceğinin öngörüldüğü, bu nedenle 01/01/2015 tarihinden itibaren sünnet işleminin sadece tabiplerce yapılabileceği, tabip dışındaki kişiler tarafından sünnet işleminin yapıldığının tespit edilmesi halinde, 1219 sayılı Kanun'un 25. maddesinde yer alan ‘Diploması olmadığı hâlde, menfaat temin etmek amacına yönelik olmasa bile,

hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan şahıs iki yıldan beş yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.’ hükmü doğrultusunda işlem tesis edilmesi gerektiği" yönünde açıklamalara yer verildiği, davacıya ait Güven Sağlık Kabininde, Sur Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğünce 27/04/2016 tarihinde yapılan denetimde sünnet yapıldığının tespit edildiği,

anılan Genelge doğrultusunda 1219 sayılı Kanun'un 25. maddesi hükmü çerçevesinde işlem tesis edildiğinin Diyarbakır Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile Sur Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğü kanalıyla davacıya bildirildiği (işlemin İlçe Sağlık Müdürlüğüne geliş tarih ve sayısının ... olduğu), anılan işlemin 25/05/2016 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,

davacı tarafından "Sur Kaymakamlığınca yapılan denetimde, sağlık kabininde sünnet yaptığının ... tarih ve ... sayılı tutanak ile tespit edildiğinden ve 23/03/2015 tarihli ve 2015/10 sayılı Genelge gereğince sünnet yapmasının engellendiği"nden bahisle 29/12/2016 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dilekçe ile anılan Genelgenin iptali istemiyle görülen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, dava konusu Genelgenin Mart 2015 tarihinde uygulanmaya başlandığı, Genelgenin davacıya Diyarbakır Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile uygulandığı, anılan uygulama işlemin davacıya 25/05/2016 tarihinde tebliğ edildiği, bu tebliğ ile davacının Genelgeden haberdar olduğu görülmekle, tebliğ tarihinden itibaren işlemeye başlayan altmış günlük dava açma süresinin bitiminin çalışmaya ara verme zamanına rastlaması dolayısıyla en geç 07/09/2016 tarihinde dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten çok sonra 29/12/2016 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dilekçe ile açılan iş bu davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.